张凯律师：荒谬的判决，善变的法律（图）

万建国生前照

历时一年的刑讯逼供致死万建国一案，终于得到了一份判决，邓鸿飞判故意伤害罪十二年，夏向东刑讯逼供罪一年，其他两位警察免于刑事处罚，在此之前还有五位参与刑讯逼供的警察都做了不起诉决定。并且，具了解，在不起诉决定的警察中，有的还在警察局工作。

吴老师是个看上去柔弱，却实际坚强的女子，她丈夫死后，她坚决不答应相关部门提出的"和解"方案，而坚持要讨个说法，由一个站在三尺讲堂上传经授道的老师变为手里揣着一捧案卷的"上访户"，每次离去，看着她领着两个孩子的背影，我就一阵酸痛，我们的法律到底需要走多久，才能让民众摆脱这种苦难，过上自由、平等、安全的生活。

万建国是因江西博雅案而被限制自由的，这个案子当时轰动一时，由公安部指导，省公安厅立案，由江西公安厅、南昌市公安局及下属分局组建成专案组。可见，万建国的死，很多重要领导是应该承担责任的，这也是我们在办理该案件的过程中困难重重的原因，而这样一个可能涉案人官高权重的案件，却仅仅由南昌市检查院来立案侦查，大概就难求公正。南昌市检察院的检察官工作负责，然而我却可以看出他们的无奈。毫无疑问，在一个崇尚强权的社会里，法律人常常有一种受到巨大侮辱的感觉，这种感觉导致法律人无法真正通过自己的专业来彰显荣耀。

情节轻微，无法摆脱的痛

哈特说：法律不单单是黑色地带和白色地带，但更多的是无法确定的灰色地带。而在我看来：其灰色地带在法律规范领域就是法官可以自我裁决的部分，那么这部分的判定，多半不是依靠法律知识，而是其社会经验。正如霍姆斯大法官说：法律的生命不是逻辑而是经验。那么这种经验则主要是包括其良知，对社会的体验和觉悟。所以法官之难当，非法律知识难学，而是这种经验需要对生命有痛彻心扉的体悟，和对社会有高屋建瓴的把握。但是我们知道，一旦整个社会丧失了这种良知的评判和约束，法官的这种自由裁量权就无法真正彰显其智慧的光芒和良知。本案中，我们看到法官认定："郭松林、熊玉儿犯罪情节轻微、有悔罪表现，可免于刑事处罚"。在此处"情节是否轻微"就是一个需要通过良知、常识、经验来判断的情况，而很显然，法官在此处丧失了基本的良知并违背常识。这种良知的缺失甚至无需去论证，是不言自明的。我们看到：这两个警察为了让反身吊起来的万建国双脚离地，而去踩将万建国脚铐和审讯椅连接起来的绳子，然后用木棒、电棒打万建国的上臂、膝盖、小腿。直至万建国被折磨死，如此残酷的行为，居然被法官认定为情节轻微。别说他们都动手参与了刑讯逼供，就是他们在旁边看着这样的行为没有制止都应该是犯罪，都应该追究责任。然而，我们的法官用自己无法言说的轻佻，搔首弄姿再一次愚弄着大众，这样的判决让我们如哽鱼刺，切齿作呕。

所以，我们的法官缺乏的不是法律知识，不是判断能力，而是缺乏内在良知的启蒙和自我道德的忏悔。

法亦不法，到哪里去言说

如果上面说的经验、常识有些抽象以至于难为了我们的法官的话，那么法律条文明确规定的总应当遵守。然而，看看这份判决及庭审就明白，我们的法律即使是清晰明确，无可辩驳，也会被用的支离破碎、神形全无。

在本案庭审前及庭审过程中我们反复和检察官、法官关于罪名问题交换意见。因为法律此处是清晰的，刑法第二百四十七【刑讯逼供罪】司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条【故意伤害罪】、第二百三十二条【故意杀人罪】的规定定罪从重处罚。很显然，此处法律规范及立法目的都是非常清晰的。致人死亡就要依照故意杀人罪定罪处罚。而本案中却对郭松林、熊玉儿、夏向东依照刑讯逼供罪定罪，邓鸿飞也仅仅是故意伤害罪。很显然，公诉机关及法院都选择了一个较为轻的罪，要知道这两个罪在刑期上相差甚远，故意杀人最高可判死刑，最低三年，而刑讯逼供罪却最高三年。这样的选择罪名，也难怪熊玉儿和郭松林可以免除处罚。

另外《人民法院量刑指导》第三十条：对于不具有刑法总则规定的有免除处罚情节的被告人，但根据刑法第三十七条规定，认定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，一般应同时具有下列情形： （一）所犯罪行轻微、危害不大的； （二）无从重量刑要素的； （三）犯罪行为产生的损失已经挽回，或者积极有效抢救被害人员和受损失财产的；（四）认罪态度较好。

我们注意到该规定：是同时具备四个条件，其一为犯罪轻微，危害不大，该问题前面已经论述不在赘述。第二个条件：无从重量刑要素的，但我们看到：刑法的247规定，刑讯逼供致人伤残或者死亡的，应当依照故意伤害罪和故意杀人罪从重处罚。难道法律如此清晰的表述，法官无视吗？其中第三个条件是：没有造成不可挽回的后果；在本案中万建国的死亡难道可以挽回？而法官免除郭松林、熊玉儿的刑事责任，难道无视这样的法律规定？

代理律师，谁能解你的风情

我是以万建国亲属委托的诉讼代理人的名义参与本案庭审的，然而，刑事诉讼的法律设计上，被害人的权利救济本身就受到很多限制，比如说：不能独立指控、没有上诉的权利等。这样导致作为受害人的诉讼代理人地位本身就很尴尬。甚至开庭法官都无理由的限制出庭律师的人数，开庭前，万建国的母亲、妻子、女儿分别每人委托了两个律师，一共六个律师准备出庭，然而，法官却要求只能有两个律师出庭，在程序上就限制了代理律师出庭。在司法实践中，受害人的代理律师往往仅仅是在附带民事赔偿中有所价值体现。而在刑事审判中，往往成为聋子的耳朵---摆设。虽然，我在法庭上滔滔不绝、娓娓而谈。然而，在判决里对我的很多观点却掩口不谈或一笔带过。当然我们的判决也常常是缺乏说理性，没有论证，更没有旁征博引，只有似是而非的结论，这是我们多少律师无法释怀的痛楚。

刑讯逼供，剪不断，理还乱

刑讯逼供是个世界性的课题，然而，在一个集权国家它就更显得常态化。从去年的躲猫猫事件开始，就暴露了一系列看守所非正常死亡案件，看守所的权利保护一直以来被忽视，是权利受压的重灾区，按照我们的法律法院判决才能决定一个人是否有罪，在看守所阶段仅仅是犯罪嫌疑人，这种死亡有刑讯逼供，也有被同监室的人暴力殴打，还有因看管失利而自杀死亡。但是，我们的法律缺乏在制度上的监管，比如律师的会见权，在侦查阶段往往得不到保障，这就为刑讯逼供留下了机会，如果缺乏监督机制，多人在共同作恶的时候，道德感就会降低，而本案就能充分凸显这样的特征，一共参与的九个警察，没有人进行制止，这种人性的恶会在隐蔽中肆意的彰显。另外，看守所是归属于公安局管理，而律师从制度层面是与公安进行法律博弈的对手。这就本身破坏了博弈双方竞争之平等性，不能产生有效的竞争机制。进而导致一方只能隔岸观火，另一方胡作非为。司法的官本位导致民众丧失法律的主动操控权，变为律法的奴仆，而不能行公义，好怜悯，存谦卑的心。

万建国刑讯逼供致死是我们司法的不幸，然而面对这样的不幸，我们的法律再一次显示了其软弱和无能，这是不幸中的不幸。我们的法律因为缺乏内在信仰而沦为疆条，以此就不奇怪它可以混淆是非、指鹿为马了。

北京张凯于2009年9月1日星期二

(文章仅代表作者个人立场和观点)