張凱律師：荒謬的判決，善變的法律（圖）

萬建國生前照

歷時一年的刑訊逼供致死萬建國一案，終於得到了一份判決，鄧鴻飛判故意傷害罪十二年，夏向東刑訊逼供罪一年，其他兩位警察免於刑事處罰，在此之前還有五位參與刑訊逼供的警察都做了不起訴決定。並且，具瞭解，在不起訴決定的警察中，有的還在警察局工作。

吳老師是個看上去柔弱，卻實際堅強的女子，她丈夫死後，她堅決不答應相關部門提出的"和解"方案，而堅持要討個說法，由一個站在三尺講堂上傳經授道的老師變為手裡揣著一捧案卷的"上訪戶"，每次離去，看著她領著兩個孩子的背影，我就一陣酸痛，我們的法律到底需要走多久，才能讓民眾擺脫這種苦難，過上自由、平等、安全的生活。

萬建國是因江西博雅案而被限制自由的，這個案子當時轟動一時，由公安部指導，省公安廳立案，由江西公安廳、南昌市公安局及下屬分局組建成專案組。可見，萬建國的死，很多重要領導是應該承擔責任的，這也是我們在辦理該案件的過程中困難重重的原因，而這樣一個可能涉案人官高權重的案件，卻僅僅由南昌市檢查院來立案偵查，大概就難求公正。南昌市檢察院的檢察官工作負責，然而我卻可以看出他們的無奈。毫無疑問，在一個崇尚強權的社會裏，法律人常常有一種受到巨大侮辱的感覺，這種感覺導致法律人無法真正通過自己的專業來彰顯榮耀。

情節輕微，無法擺脫的痛

哈特說：法律不單單是黑色地帶和白色地帶，但更多的是無法確定的灰色地帶。而在我看來：其灰色地帶在法律規範領域就是法官可以自我裁決的部分，那麼這部分的判定，多半不是依靠法律知識，而是其社會經驗。正如霍姆斯大法官說：法律的生命不是邏輯而是經驗。那麼這種經驗則主要是包括其良知，對社會的體驗和覺悟。所以法官之難當，非法律知識難學，而是這種經驗需要對生命有痛徹心扉的體悟，和對社會有高屋建瓴的把握。但是我們知道，一旦整個社會喪失了這種良知的評判和約束，法官的這種自由裁量權就無法真正彰顯其智慧的光芒和良知。本案中，我們看到法官認定："郭松林、熊玉兒犯罪情節輕微、有悔罪表現，可免於刑事處罰"。在此處"情節是否輕微"就是一個需要通過良知、常識、經驗來判斷的情況，而很顯然，法官在此處喪失了基本的良知並違背常識。這種良知的缺失甚至無需去論證，是不言自明的。我們看到：這兩個警察為了讓反身吊起來的萬建國雙腳離地，而去踩將萬建國腳銬和審訊椅連接起來的繩子，然後用木棒、電棒打萬建國的上臂、膝蓋、小腿。直至萬建國被折磨死，如此殘酷的行為，居然被法官認定為情節輕微。別說他們都動手參與了刑訊逼供，就是他們在旁邊看著這樣的行為沒有制止都應該是犯罪，都應該追究責任。然而，我們的法官用自己無法言說的輕佻，搔首弄姿再一次愚弄著大眾，這樣的判決讓我們如哽魚刺，切齒作嘔。

所以，我們的法官缺乏的不是法律知識，不是判斷能力，而是缺乏內在良知的啟蒙和自我道德的懺悔。

法亦不法，到哪裡去言說

如果上面說的經驗、常識有些抽象以至於難為了我們的法官的話，那麼法律條文明確規定的總應當遵守。然而，看看這份判決及庭審就明白，我們的法律即使是清晰明確，無可辯駁，也會被用的支離破碎、神形全無。

在本案庭審前及庭審過程中我們反覆和檢察官、法官關於罪名問題交換意見。因為法律此處是清晰的，刑法第二百四十七【刑訊逼供罪】司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條【故意傷害罪】、第二百三十二條【故意殺人罪】的規定定罪從重處罰。很顯然，此處法律規範及立法目的都是非常清晰的。致人死亡就要依照故意殺人罪定罪處罰。而本案中卻對郭松林、熊玉兒、夏向東依照刑訊逼供罪定罪，鄧鴻飛也僅僅是故意傷害罪。很顯然，公訴機關及法院都選擇了一個較為輕的罪，要知道這兩個罪在刑期上相差甚遠，故意殺人最高可判死刑，最低三年，而刑訊逼供罪卻最高三年。這樣的選擇罪名，也難怪熊玉兒和郭松林可以免除處罰。

另外《人民法院量刑指導》第三十條：對於不具有刑法總則規定的有免除處罰情節的被告人，但根據刑法第三十七條規定，認定犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，一般應同時具有下列情形： （一）所犯罪行輕微、危害不大的； （二）無從重量刑要素的； （三）犯罪行為產生的損失已經挽回，或者積極有效搶救被害人員和受損失財產的；（四）認罪態度較好。

我們注意到該規定：是同時具備四個條件，其一為犯罪輕微，危害不大，該問題前面已經論述不在贅述。第二個條件：無從重量刑要素的，但我們看到：刑法的247規定，刑訊逼供致人傷殘或者死亡的，應當依照故意傷害罪和故意殺人罪從重處罰。難道法律如此清晰的表述，法官無視嗎？其中第三個條件是：沒有造成不可挽回的後果；在本案中萬建國的死亡難道可以挽回？而法官免除郭松林、熊玉兒的刑事責任，難道無視這樣的法律規定？

代理律師，誰能解你的風情

我是以萬建國親屬委託的訴訟代理人的名義參與本案庭審的，然而，刑事訴訟的法律設計上，被害人的權利救濟本身就受到很多限制，比如說：不能獨立指控、沒有上訴的權利等。這樣導致作為受害人的訴訟代理人地位本身就很尷尬。甚至開庭法官都無理由的限製出庭律師的人數，開庭前，萬建國的母親、妻子、女兒分別每人委託了兩個律師，一共六個律師準備出庭，然而，法官卻要求只能有兩個律師出庭，在程序上就限制了代理律師出庭。在司法實踐中，受害人的代理律師往往僅僅是在附帶民事賠償中有所價值體現。而在刑事審判中，往往成為聾子的耳朵---擺設。雖然，我在法庭上滔滔不絕、娓娓而談。然而，在判決裡對我的很多觀點卻掩口不談或一筆帶過。當然我們的判決也常常是缺乏說理性，沒有論證，更沒有旁徵博引，只有似是而非的結論，這是我們多少律師無法釋懷的痛楚。

刑訊逼供，剪不斷，理還亂

刑訊逼供是個世界性的課題，然而，在一個集權國家它就更顯得常態化。從去年的躲貓貓事件開始，就暴露了一系列看守所非正常死亡案件，看守所的權利保護一直以來被忽視，是權利受壓的重災區，按照我們的法律法院判決才能決定一個人是否有罪，在看守所階段僅僅是犯罪嫌疑人，這種死亡有刑訊逼供，也有被同監室的人暴力毆打，還有因看管失利而自殺死亡。但是，我們的法律缺乏在制度上的監管，比如律師的會見權，在偵查階段往往得不到保障，這就為刑訊逼供留下了機會，如果缺乏監督機制，多人在共同作惡的時候，道德感就會降低，而本案就能充分凸顯這樣的特徵，一共參與的九個警察，沒有人進行制止，這種人性的惡會在隱蔽中肆意的彰顯。另外，看守所是歸屬於公安局管理，而律師從制度層面是與公安進行法律博弈的對手。這就本身破壞了博弈雙方競爭之平等性，不能產生有效的競爭機制。進而導致一方只能隔岸觀火，另一方胡作非為。司法的官本位導致民眾喪失法律的主動操控權，變為律法的奴僕，而不能行公義，好憐憫，存謙卑的心。

萬建國刑訊逼供致死是我們司法的不幸，然而面對這樣的不幸，我們的法律再一次顯示了其軟弱和無能，這是不幸中的不幸。我們的法律因為缺乏內在信仰而淪為疆條，以此就不奇怪它可以混淆是非、指鹿為馬了。

北京張凱於2009年9月1日星期二

(文章僅代表作者個人立場和觀點)