“非法”是民企头上的达摩克利斯之剑

【看中国2013年09月04日讯】一、“非法”的困惑

从我办企业开始，就一直与“非法”这个词打交道。

最开始是“非法占地”。我承包的是荒地，在荒地上建了养鸡厂和养猪厂，等企业开始盈利时，乡里土地所就认定我们“非法占地”，要罚1万；县里、市里的土地局说“非法占地”，要罚5万；省土地部门也说“非法占地”，要罚10万，否则就要拆除我们的厂房。他们的观点是：不要说是养鸡场养猪场，就是在山坡上盖个牛棚搭个羊圈，不经过土地部门批准，都是“非法占地”。

然后是“非法生产”和“非法销售”。某市工商局认为我们大午公司假冒了大午的商标，“非法”生产和“非法”销售大午的产品，封存了我们的产品，还要罚我们款。我们和工商局打官司，工商局说因为大午商标没有公告，没有公告就是假冒，就是非法生产，非法销售，要封货、罚款。我说按你们的规定，申报3个月、审查3个月、公告3个月，一共9个月，可是我们已经申报18个月了，你们迟迟不给公告，与我们有什么关系？官司打了一年，没有结果，企业损失惨重，最后还是“勾兑”罚款了事。

再后来就是大午集团的“非法集资”。集团向职工、职工的亲友、客户等人筹集资金，且资金全部用于企业建设，我们没有违法的故意，没有违法的行为，更没有违法的根据和后果，但是我们“非法”了。集团和我本人都因为这一事件而损失巨大，可直到现在我也不清楚，合法集资的条文在哪里？

被“非法”困扰的次数多了，我就开始思考，到底什么是“非法”？我一直在琢磨它，可到现在也没有清晰的法律概念，不仅是我没有，从各种资料上也查不到。所以我认为，“非法”是个伪命题。

非法不等于违法！

法律允许你做的，你做了，这是合法；法律禁止你做的，你做了，那就是违法的。法律没有明文规定允许或禁止的，你做了，这是否就是“非法”状态？也就是说，在合法与违法之间，存在着一个模糊地带，这个模糊地带的行为，就是“非法”行为。从现实生活中看，也惟有这样的解释，才能完整阐述“非法”的概念。实际上，许许多多法律没有明文禁止的权利，恰恰是老百姓的合法权利。法律没有禁止，你做了，你的行为是非法的，只要合乎道德，虽然不受法律保护，但也不受法律禁止。因为我们的刑法中关于罪刑法定的原则是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”根据这一原则，违法可以入罪，但“非法”不能入罪。

在西方发达国家的法律观念中，“法无禁止即自由”。所以，在西方国家中，“非法”行为也属于合法行为的一种，而在我们国家，不是这样的。我们的处理方式是什么呢？或者是默许“非法”为合法，或者是裁定“非法”为违法，而选择默许或裁定违法，其根据常常并不是法律，而是权力部门的利益，甚至就是官员个人的意志。

二、“非法”是市场经济的绊脚石

根据我国的罪刑法定原则，“非法”行为是不能入罪的，可实际上非法出版、非法印刷、非法经营、非法生产、非法集资、非法建筑等现象层出不穷，这些种类繁多的“非法”名目证明，“非法”在具体的实践中，已经成了一个个“口袋罪”，“‘非法’是个筐，什么都可以往里装”。

行政处罚是以“非法”开始的，可是在审判中，法律机关都是以“违法”来入罪的，即这些“非法”行为违背了国家法律的条文或规章。那么，我们为什么不直接用“违法”来判定这些“非法”行为，而是先以“非法”定性，然后再以“违法”来入罪呢？因为“非法”的定性，不必由法律部门来认定，各个权力部门都可以用“非法”来定性企业或个人的行为，而“违法”是必须要由法律来认定的。判定“非法”，不必顾忌法律规定，只要在我的一亩三分地，我没批准都可以定性非法！而判定“违法”就不容易了，权力再大，也必定要先指出违了哪一条法才能判定，即依法才能行政！

我们知道，在很多国家，开办企业是很容易的，法无禁止的，登记备案即可，只要不妨碍社会公德，政府不会多管。而在国内开办企业，即使国家允许的，地方部门也会层层审查，逐项把关。前不久，大午食品公司出售五谷杂粮，就被认为是“非法”生产和“非法”销售，受到有关部门的处罚。我们的五谷杂粮是自己农场种植的原粮，根本没有经过任何加工，只是分包，不存在生产的概念。但因为食品公司的营业证照没有五谷杂粮的项目，最终还是被“非法”了。

我们的法律虽然已经开始从“允许性”规定向“禁止性”规定转变，但由于“非法”的定性权属于各权力部门，使得官权力膨胀，“凡是没有经过我们的同意和审批的，就是‘非法’的”。所以我们的经济不是法治经济、市场经济，在很大程度上还是“人治经济”、“审批经济”：

你“非法占地”，只有补交了罚款，才可以变成合法；

你“非法集资”，因为“未经人民银行批准”，你必须经过审批，才可以借贷；

很多行业，国家已经明文规定且公告天下，民企可以进入，可以享受扶持政策，但有关部门不批，你还是“非法”的……

“非法”所涉及的是模糊地带，权力部门对“非法”的认定很随意，同样的经营，在甲地不受干涉，在乙地就是“非法”的；今天允许，明天就可能“非法”；不管你时，你可以发展，管你时，你就“非法”了……

有意思的是，很少看到大企业、国营企业，尤其是垄断企业“非法”生产、“非法”经营、“非法”集资、“非法”进入……

“非法”总是光顾民营企业，尤其是民营中小企业。

“非法”已经成了悬在企业特别是民营企业头上的“达摩克利斯之剑”，时刻威胁着中小企业的生存和发展，因为企业根本不知道什么时候就会“被非法”。

“非法”是灰色经济的基础，是市场经济的拦路虎，绊脚石。

三、丢掉“非法”，万马奔腾

官权有限，民权无限。

官权有限，即百姓授权，依法行政。民权无限，即法无禁止，权利在民！

“非法”一词的运用，让政府管的越来越多，部门权力越来越大。部门权力的膨胀，极大地削弱了中央政府的权威性，国务院新36条开放的力度很大，可是实际效果并不明显，就是因为很多权力部门仍然在设置门槛，民营资本仍然被关在玻璃门里，看起来很光明，却没有出路。

对于官权力膨胀的危害，高层非常清楚。国家主席习近平说过“权为民所赋，权为民所用”，权为民所赋，是表明权力的来源和基础；权为民所用，表明权力的性质和归宿。

如果我们能够在法律上做进一步突破，明确“法无禁止即合法”，丢掉“非法”这个伪命题，消除“非法”这个模糊地带，我们的社会经济会是什么样呢？

农民会自主择业，互为劳动，愿意做工人就做工人，愿意种地就种地，愿意做老板就做老板，农村成为希望的田野。

市民会自由创业，想经商就经商，想开店就开店，城市会焕发活力。

民营资本会自由流动，不再集中于房产、地皮，而是进入各个行业，打破行业垄断，提高竞争实力。

政府会变得廉洁高效，臃肿的官僚队伍得以精简，人们负担减轻，国家更加富强。

2003年，在庭审大午非法集资案时，中央二台曾经直播审判长的话：“不能说你孙大午道德高尚、为人正派就不处罚你。我们是按法律办事，不是按道德办事。”可是法律是道德的底线，道德怎能因为“非法”而受到审判？市场经济应该是道德起主导作用，人们的行为更注重讲理，因为有理可以走遍天下！

政府少管一点，社会多一点自治自律，市场会自净自洁，人们害怕“违法”，而不担心“非法”。

丢掉“非法”，万马奔腾！

(文章仅代表作者个人立场和观点)