“就地正法”并非清朝惯例 是破坏法制
核心提示：死刑复核审转制度用之于平日，既已有类似麻烦，如果碰上战乱又会如何？于是，“就地正法”制度应运而生。从以上记载可以看出，自“就地正法”的口子一开，清王朝原本统一的司法权已经遭到严重破坏。
门丁敲诈引发的血案
光绪三十一年（公元1905年）正月，署理两广总督岑春煊，向清廷奏报：
门丁之弊更甚于胥吏，上年抵粤，即经严札通饬将大小官员衙署沿用签押稿案名目一律禁革，讵料仍有署广西桂林府全州州同刘荫琛，纵容门丁，串役诈赃情事。据事主蒋志道等分呈控告，当将门丁李云甫、李松甫提省，并传原告蒋志道等到案，由桂林府知府吴征鳌督同谳局委员研讯，据李云甫、李松甫供认，串同书办蒋吉安借案吓诈，得赃三起不讳，并据原告蒋志道等质讯确凿。值此禁用门丁严防诈扰之际，非严惩一二，不足以儆效尤。当将李云甫、李松甫二犯亲提正法。该署州同刘荫琛知情故纵，请旨即行革职，发往新疆效力。
这说的是怎么一回事儿呢？
原来，各官衙及大官僚私人雇佣的门丁仗势勒索早成晚清之积习。岑春煊到两广后，即下令禁止官衙使用门丁。但就在这时，全州州同（州同为知州之佐官，从六品）刘荫琛的两个门丁却顶风违禁。据事主蒋志道举报、控告，因为卷入了一个案子，刘州同的门丁李云甫、李松甫和书办（胥吏之一种）蒋吉安串通，对自己借案勒索敲诈。经研讯属实，岑春煊认为对这两个顶风违禁的门丁应该严惩，以儆效尤。于是将二犯“亲提正法”。至于州同刘荫琛，因为属于朝廷命官，岑春煊向朝廷请旨，将其革职，发配到新疆。
岑春煊另外又奏称：“此等积弊，恐不独两广为然，可否仰恳明降谕旨，将大小衙门沿用门丁之弊永远革除，庶得稍肃官箴，藉苏民困。”
门丁之积弊人所共知，“稍肃官箴，藉苏民困”的说辞也非常正大，殊不料，这一封奏疏却在朝廷掀起了不小的波澜。
刑部的疑问：就地处斩，除弊还是立威？正是有鉴于此，负有审判权的刑部认定岑春煊任意杀戮的行为是在破坏法律之尊严。因此写了一个参劾的稿本，准备上奏，要求朝廷申明律令、慎重刑章，给岑春煊以应得之处罚。这份奏稿写得十分精彩，有必要录其要点。奏稿先表示，“该督奏请禁用门丁革除积弊，持论极为正大。业经钦奉谕旨着政务处通饬照办，各省自应禀遵办理。”毕竟岑春煊表白的动机看起来很美，刑部也不能不先赞上一笔，但接着笔锋一转曰：“抑臣等更有请者，除恶固在用猛，而折狱贵持其平。……岂容任一人之喜怒，而破坏法律乎？”
“除恶贵在用猛，折狱贵持其平”，不讲公平公正，法律之尊严就会荡然无存，这是此份奏稿的要点。那么，岑春煊将门丁就地处斩是否持其平了呢？奏稿说：“此案李云甫、李松甫，以门丁串同书办，藉案吓诈得赃，自属有干法纪。……死罪皆应具奏，成宪昭然。乃该督将李云甫、李松甫亲提正法，并不先行奏闻，已属显违定律。”门丁违法当然应受惩戒，但应受何种惩戒，是否该死，不是应通过法律规定之正当程序进行审理和判决吗？
奏稿又说：“虽广西现有军务，惟该犯等既非军营获罪，又非强盗案件，断无援照就地正法章程先行处决之理。况详核案情，该犯李云甫等身死门丁，藉案诈赃，应照蠹役诈赃科断。例内载明：蠹役恐吓索诈，计赃一百二十两者绞监候；若吓诈致毙人命及拷打致死，应分别问拟斩绞立决。情节各有轻重，审拟自有等差。乃该督并未讯明该犯等人计赃数若干，仅含糊叙以吓诈得赃一语，其为得赃无几可知。……以索诈得赃之案，遽予以决不待时之诛，设遇案关诈赃毙命，该督又将如何惩办？”所谓“广西现有军务”，是指当时广西的会党分子和游勇正在起事，而清廷为了迅速安定秩序，对有军务的地方长官往往授其便宜行事之权。但奏稿指出，门丁并非在军营中犯罪，此案也不属强盗案件，便宜行事之权在此处是说不通的。奏稿又详引清朝律例，说明门丁索诈，即使金额达到一百二十两之多，也才给予“绞监候”，相当于今之死缓，尚未到“斩立决”的程度，只有若因敲诈闹出人命，才会加重处罚，判其死刑。而现在岑春煊叙门丁之罪，连其得赃多少都含糊其辞，却将其就地正法，违法之处堪称昭然若揭。
奏稿的结论是：“总之，断罪以律例为凭。……乃该督审办此案，并不具引律例，事后朦胧具奏，假除弊为由，以掩其敢于杀人之迹，任一人之喜怒，草菅人命，不复顾法律如何祖训如何。……若如该督办案，生杀皆可任意，变乱成法，悍然不顾，隐启外重内轻之渐。此风一开，设使各省群起仿效，无论案情轻重，皆得藉口严惩一二，率援此案，亲提正法，以张其杀戮之威。……将一年之中，冤狱不知凡几！”这段尖锐的措辞直指此案之要害：岑春煊任一人之喜怒，草菅人命，到底意在除弊还是为了个人立威？如果其他地方的总督巡抚们纷纷仿效岑氏所为，任意杀戮，岂不是要造成无数冤狱？
清王朝就地正法之由来及积弊
“就地正法”，喜欢古装戏的当代人并不陌生。如果按照剧情设计，成为就地正法之鬼的是恶贯满盈之徒，屏幕前的观众还能从那凌厉的刀锋中得到一种快意。
然而一个事实是，即使在传统社会里，“就地正法”也是非常之举，属于“越轨”的权宜之计。
清王朝一直坚持对死刑执行复核审转制度，最终裁判权掌握在皇帝手里，这固然可以说是为了维护皇帝的绝对权威，另一方面也未尝不是看重人命的体现。但这种制度也有其不可克服的缺陷，即因程序繁琐，往往会耗费较多的人力、物力和时间，而且将犯人押解至京城终审，也有一定的安全风险。死刑复核审转制度用之于平日，既已有类似麻烦，如果碰上战乱又会如何？于是，“就地正法”制度应运而生。
《清史稿·刑法志》中有一段话说：“惟就地正法一项，始自咸丰三年。时各省军兴，地方大吏，遇土匪窃发，往往先行正法，然后奏闻。”咸丰三年即公元1853年，正是太平军起事之第三年。面对太平军掀起的浩大声势，咸丰皇帝病急乱投医，不惜自坏法制，以皇帝诏旨的形式授权全国各级地方官，可以不管法律规定之程序，对抓获的“土匪”即行“就地正法”，试图以此威慑造反者。
咸丰的这份诏书也对就地正法实施的范围略作了限制，“至寻常盗案，仍著照例讯办，毋枉毋纵”，意思是并非直接针对政权、对统治秩序没有威胁的一般民事刑事案件，仍照常规办理。但潘多拉的盒子一旦打开，魔鬼怎么还愿意钻回去呢？对地方官员来说，经过皇帝的授权，对辖区民众的生死予夺之权尽操己手，而且可以便宜行事，他们又哪里肯放弃这种权力？
果然，据《清史稿·刑法志》所记，“嗣军务敉平，疆吏乐其便已，相沿不改。光绪七八年间，御史胡隆洵、陈启泰等屡以为言。刑部声请饬下各省，体察情形，仍照旧例解勘，分别题奏。嗣各省督抚俱复称地方不靖，碍难规复旧制。刑部不得已，乃酌量以限制，如实系土匪、马贼、游勇、会匪，方准先行正法，寻常强盗，不得滥引。自此章程行，沿及国变，而就地正法之制，迄未之能革。”
从以上记载可以看出，自“就地正法”的口子一开，清王朝原本统一的司法权已经遭到严重破坏。而为了维护这种统一的司法权，遏制自掘政权合法性基础的行为，言官和刑部都曾力谏停止实行“就地正法”，而尝到便宜行事甜头的地方督抚们均以“地方不靖”为由拒绝，最后作为中央司法机关的刑部只得妥协，仅仅对就地正法适用之范围进行了一些限制。然而这种限制是否有用却大可怀疑。光绪初年华北大旱，非常时期地方官员的权力自然扩张，越过常轨之事举不胜屈，山西巡抚曾国荃就曾经严词责问手下一名县令，因为后者将寻常命案当作盗匪案件，居然未经请示即将嫌犯就地正法了事（见岳麓书社版《曾国荃全集》）。而从岑春煊怒斩两门丁且高调宣扬的行动中，也分明显示，就地正法的实施范围根本未受到有力约束。即便是此案闹出了一点风波之后，如同《清史稿》所说，就地正法的制度，仍然“未之能革”。
在上者自坏法制，在下者便宜行事，连夺人性命的严重行动都可以不遵循法定的正当程序，这岂不等于往官员们手里塞了一把可以任意挥舞的屠刀？起初一切似乎都显得风平浪静。清廷将岑春煊的奏折批交政务处，政务处即依岑氏之请，通令全国，禁革门丁。看来，岑春煊在广西的此番作为又要成为整肃吏治的先进典型了。
然而，岑氏之奏折却引起了中央一个重要部门的不满。这个部门就是刑部。清王朝的中央司法机关有三，即刑部、大理寺、都察院，俗称“三法司”，互相制约，但因刑部享有审判权和复审与执行刑罚之权，实际权力最大。而按照清朝司法制度，对死刑一直采取复核审转制度，京师以外的死刑案件，都由案发地的州县进行初审，经府、省查验后，由地方的军政首脑即巡抚和总督上报中央，三法司再进行复核，并提出意见，向皇帝呈奏，由皇帝作出终审裁决。
现在，读者想必已经明白，岑春煊将两个涉嫌勒索百姓的门丁直接“宣判死刑”，就地处斩，实际已违背了清王朝之法律。
法律专家输给了太后红人
官员们任意挥舞的屠刀必须放下来，夺人性命应该重回法制的轨道，尽管掌管法律的刑部对封疆大吏岑春煊的参劾也许不无争权的意味，但在今人眼中，更是对法律尊严的一种捍卫。
然而，遗憾的是，奏稿拟定以后并未上奏。对近代法律史有精深研究的李贵连先生看到了这份现存的刑部奏稿的手稿本，他注意到，其封面上有一句未署名的批语：“此稿未用，因奎乐峰尚书不愿意也，姑存之。”“奎乐峰尚书”，即指时任刑部尚书的奎俊，字乐峰。
奏稿的背后，实则是两个人的抗衡。一个当然是被参劾的岑春煊，另一个就是奏稿的执笔者。这位执笔者是谁呢？李贵连先生从手书的批语上判断，是时任刑部左侍郎的沈家本，不仅因为手书的“字迹与沈家本的笔迹近似”，还由于从当时刑部官员权力结构上分析，主稿者应是沈家本。
按照清朝官制，中央六部，各部均设满汉两尚书，副职侍郎则为四人，满汉各二，尚书、侍郎均相当于今之部级官员（不过一为正部一为副部），被称为“堂官”，故每部有六堂官。但对部务起决定作用的只有一个，叫做“当家堂官”。一般而言，尚书既是正职，当然应为“当家堂官”，唯独刑部例外，因为刑部的工作技术性太强，当家堂官必须是学养和资历均十分深厚的法律专家才能胜任，所以，刑部的当家堂官反倒是汉人侍郎。沈家本正是刑部的“当家堂官”，参劾封疆大吏，此等大事当然要他亲自操持才行了。
那么，沈家本究竟是个什么样的人物？
《清史稿·沈家本传》中叙其生平曰：“光绪九年，成进士，仍留（刑）部。补官后，充主稿，兼秋审处。自此遂专心法律之学，为尚书潘祖荫所称赏。十九年，出知天津府。”而在外放知府之前，沈家本即已在刑部服务长达三十年，所效力的部门则为秋审处、律例馆，都是刑部最重要的机构。可以说，在出京做知府之前，沈家本虽然浮沉下僚，但其法律专家的声誉早已腾播于人口。经过外放的历练，沈家本最终又回到了刑部，升任刑部左侍郎，随后迎来了他人生最具光彩的一段岁月。
《清史稿·刑法志》接着说：“逮光绪二十六年，联军入京，两宫西狩。忧时之士，咸谓非取法欧美，不足以图强。于是条陈时事者，颇稍稍议及刑律。二十八年（1902年），直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律，兼取中西。旨如所请，并谕‘将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理’。”
司法改革是清末一件影响深远的大事，而这件大事的最重要的主持人就是沈家本。当岑春煊怒杀两门丁并得意洋洋地向朝廷宣示时，司法改革的车轮实际上已经启动。
尽管就在司法改革的当口，尽管奏稿持论甚正，但原本措辞严厉的奏稿未能上陈，意味着法律专家沈家本输给了岑春煊。细细探究其实并不奇怪。
岑春煊并不是一般的地方长官，他在庚子事变后率军为逃难中的慈禧太后护驾，雪中送炭之举让慈禧深受感动，奠定其一生发达的雄厚基础，堪称太后红人。而且他做事的风格是力求威猛，当时即有“屠官”的绰号，在晚清软滑苟且成风的政坛别树一帜，也甚为慈禧所喜。据统计岑春煊在两广总督任内，参劾文武大小官员高达一千四百余人，获罪者计数百人。两门丁撞上了他的辣手，只能自认倒霉。
据岑氏回忆录《乐斋漫笔》，岑春煊曾对慈禧表白：“为皇太后、皇上作一看家恶犬。”慈禧答云：“汝言过重。我母子西巡时，若不得汝照料，恐将饿死，焉有今日。我久已将汝当亲人看待，近年汝在外间所办之事，他人办不了，故未能叫汝来京。汝当知我此意。”从这段对话中可以看出，慈禧和岑春煊的关系的确非一般主臣可比，作为刑部尚书的奎俊老于世故，对此当然心知肚明，他怎么肯主动去触霉头，既得罪太后红人又转而得罪太后呢？
后来刑部不得不修改奏稿另行上奏，改稿中参劾岑春煊的内容全部被删，锋芒全无，用李贵连先生的话说：“一份立意明确、措词严峻的参劾封疆大吏破坏法律、草菅人命的奏折，变成一篇空洞、平淡，请求依法断罪的陈词。”
内忧外患中逼着上路的司法改革
授予地方官员便宜行事之权，可以“就地正法”，其弊端远非超过对死刑实行层层审核的繁琐可比，而封疆大吏们一旦得到这种权力，就会死死拽在手中，不肯放松分毫。这样一种局面显然是对国家统一的司法权的严重损害。
除了这种内忧，清王朝完整的司法权还面临着外患。这就是列强在中国攫夺的治外法权。治外法权的要害是，凡与清王朝缔约的国家，其侨居中国的公民，均不受中国法律的管辖，所引发的刑事和民事案件，均由本国驻中国的领事依照本国法律审理，清政府的各级司法机关都无权过问。
列强坚持治外法权的理由是，中国法律与国际不接轨，野蛮而落后，同时又许诺一旦清王朝对司法进行了改革，他们愿意接受中国的司法管辖，如同他们对待日本一样。尽管有证据显示，列强热衷治外法权并非只有他们所称的这一个原因，但必须承认，建立在旧的宗法社会基础之上的中国法律的确有野蛮和落后的地方，列强以此为说辞只能让清政府哑口无言。同时这也意味着，如果不能用武力赶走列强，和外人打交道无法避免，要想废除治外法权，就只有改革司法之一途。
光绪三十一年三月，也就是岑春煊怒斩两门丁之后不久，修订法律大臣沈家本、伍廷芳奏请永远删除凌迟、枭首、戮尸三项酷刑，死刑至斩决而止，清廷允其请；光绪三十二年，《刑事诉讼法》首先完成；光绪三十三年，《新刑律草案》告竣，同时议订商律及民律；宣统二年（1910年），资政院审议通过了《新刑律草案》，由清廷颁布施行。
在官制改革上，清王朝对“三法司”也进行了比较彻底的改造。光绪三十二年九月，改刑部为法部，大理寺为大理院，各省原主管司法的按察司为提法司，并定四级三审之制，于京外次第设立各级地方审判厅，仍附设检察厅，以搜查案证，监督审判。法部及提法司，只负责司法行政事务，决不能干涉或影响审判。如是一来，行政权与裁判权各有其职守，从而改变了中国法律文化传统里司法、行政混一的格局，司法独立的曙光初现。正如法律史学者所评价，“清末司法改革能有如此重大变更，具备现代立宪国家的基础，伍、沈有极大贡献。”
在老大中国取得这点成绩真是来之不易。宣统二年，在资政院审议《新刑律草案》时，仅仅一个“无夫和奸（即和没有丈夫的女子通奸）”不为罪的条款，新旧两派就要吵得沸反盈天，新的法律精神注入之难，于此可以概见矣。从传统的重礼教迈向现代的重法理，清季的中国尽管步履维艰，但在以沈家本为代表的志士仁人的推动下，还是小心翼翼地启程了。
回顾清末司法改革之历程，李贵连先生说：“二十世纪初期的中国法律改革，是中国法律史上亘古未有的变革。经过这次改革，现行法律，从体系体例到名词概念再到精神价值，都与传统法律断裂。西方化法律取代了传统法律。这十年法律改革的主持者。这是沈家本七十多年生命精华之所在。自改革之日起，他和他所主持的法律改革，就颇多争议。誉之者视他为‘法学泰斗’，融铸中西法律法学的巨人，毁之者斥之为‘抗命之臣’，自毁藩篱的罪魁。”但历史终究是公正的，从清末越往后，沈家本得到的评价就越高。
而和沈家本一起，修订法律的另一位重要角色伍廷芳，入民国后任司法总长，为了维护人权，捍卫法律的尊严，又续写了自己的光荣。当时，雄据上海、手握兵权、被孙中山称为“吾党唯一柱石”的沪军都督陈其美随意拘押平民，伍廷芳致函痛斥：“清之末造，立宪虽假，而司法成立所在，行政有司，未敢妄为侵越横恣如贵都督所为。……贵都督乃为满清行政官吏所不敢为之事，本部窃所未喻。……本部亦望贵都督勿施积极手段，坏民国之基础也。”时至今日，读这样的书信，仍令人神往其风采！