大陆同胞持股台湾上市公司 法律须知

2010-01-20 11:24 作者:刘芳荣（上海富兰德林律师事务所总经理) 2009年7月台湾官方开放陆资来台投资，其中"陆资"定义包含开放中国居民以个人股东身份持有台湾上市公司股票，目前已申报的"第一上市"、"第一上柜"辅导或兴柜实例中，也出现大陆员工以中国居民身份持有作为上市主体的境外开曼公司股权，但台湾官方仍设有陆资持股比例不得超过30%上限的限制。

中国居民以个人身份赴境外投资早有前例可循，除了民营企业赴香港或美国上市案例中就有许多个人股东是中国居民身份外，中国本地A股上市公司也可以看到中国居民以个人股东身份，从境外返程投资大陆境内的上市主体。

大陆外管局曾于2005年发布29号文"关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知"，详细规范大陆居民以自然人身份赴境外投资要履行的登记手续，但此份文件已经作废，取而代之是商务部2006年所发布的10号文"关于外国投资者并购境内企业的规定"，但商务部10号文的目的，不是针对中国居民个人赴境外投资，是要防堵所谓"假外商"进入大陆投资，也就是所谓的返程投资(台湾也称为迂回投资)，简单说就是，中国居民不在大陆境内设立公司，而绕一圈从境外回到大陆境内投资，因为实务中常见中国居民以个人护照到境外成立香港或其他境外公司后，再以该境外公司名义回到中国设立公司，藉此摇身一变成为名符其实的外商投资企业并取得外资相关优惠政策。

另外，也由于人民币升值，使大陆居民争先恐后把境外美元以投资名义，透过资本项下汇入大陆境内，为此2008年起在大陆设立的外商投资企业，只要境外股东不是自然人身份，无法判断具不具备中国居民身份时，外管局就要求检附境外律师出具的法律意见书，以证明该公司境外股东中没有隐藏中国居民身份股东(近期大陆律师出具的法律意见书也已被接受)。

如果只从字面上意义去理解商务部10号文对所谓"返程投资"的限制，会误以为大陆居民以个人身份赴境外投资是不合法行为，其实不然。大陆居民境外投资是否违反大陆法律规定，除了10号文外还有另一份75号文件，重点是中国境内公司或自然人，为了实现所拥有的境内公司股权到境外上市，直接或间接以境外公司名义回程"控制"大陆境内企业，从大陆端看起来像是外商到大陆投资，其实背后控制的股东却是大陆企业或大陆个人股东，这种有权"控制"的投资行为才是大陆官方最在乎的重点。

也就是说"返程投资"是以强调"控制"为主要目的，只有达到"控制"的法律标准才需要进行 "返程投资"登记，其他小股东或比例极低的投资行为并不在"返程投资"的定义范围内。

结论是对大陆居民赴境外投资，实务操作中外管局并没有要求登记的程序，因为只要不具"控制权" 就不能称为"返程投资"，自然不受商务部10号文限制，再加上2005年的29 号文也已废止，所以只要大陆居民投资境外上市主体不具控制权就不该有法律限制。