凌兵：為什麼不參與南海仲裁有損中國的權益？(圖)
海牙國際仲裁法庭，左側為菲律賓代表團，
右側四個空椅子是留給中國代表團（網路圖片）
【看中國2016年07月16日訊】（根據2015年12月凌兵在復旦大學和上海財經大學演講整理。）
演講者：凌兵，澳大利亞悉尼大學法學院教授。先後畢業於北京大學法學院和美國密執安大學法學院，曾於1989年代表北京大學參賽隊獲得傑賽普模擬法庭比賽全球八強，是目前中國賽隊唯一一次進入傑賽普全球八強。曾取得海牙國際法學院國際法學文憑，是近二十年唯一獲得該文憑的中國人。曾擔任香港中文大學法律學院副院長，為香港中文大學法律學院創始人之一。曾擔任國際法促進中心團隊所組織的2014年國際刑事法院中文模擬法庭比賽法官。
一、對中國不出庭的法律評價
南海仲裁嚴重性在於：1、中國參加海洋法公約，就已同意接受其他國家單方提起的仲裁；法庭有無管轄權由法庭決定，不由當事國說了算；2、即使中國缺席，法庭仍會繼續程序，作出裁決；3、法庭缺席裁決，對中國一樣有法律拘束力。最大的糾結在於，在本案中，尤其是在管轄權問題上，中國並不是沒有法律根據，但中國政府令人費解地決定不去法庭捍衛中國的立場！
中國在歷史曾有過不出庭的先例：1928年常設國際法院裡比利時訴中國案，中華民國便有過不出庭的情況。在國際法院初期被告國有部分程序的不出庭（科孚海峽案、英伊石油公司案等）。上世紀七八十年代是不出庭的高峰期，但從1984年以後29年內國際上沒有被告不出庭的現象，直到2013年中國宣布不出庭。
南海仲裁案的基本法律事實有：海洋法公約規定了強制性仲裁(287條)，法庭有無管轄權由法庭決定(288條)，當事國對法庭有合作義務(附件7-6)，中國雖缺席法庭仍能裁決(附件7-9)，法庭裁決中國有義務遵守(296條)等。
有人說中國加入海洋法公約時宣布了不受仲裁約束。其實只要讀一遍公約，就知道這是不可能的。中國作的保留，是公約298條允許的某幾類爭端。如中國出庭，此條款是主張法庭無管轄權的理據之一。條款如何解釋，菲律賓提出的仲裁是否屬於這幾類保留，決定權在法庭。根據海洋法公約第288條第4款法庭擁有關於管轄權的管轄權（competence-competence）。若一方不出庭，法庭應確認其有管轄權，也要確認一方主張確有根據。本來管轄權問題上中國是有理據的，但現在拒不出庭的情況下，幾乎敗局已定。
菲律賓方面為這次仲裁作了精心細緻的準備，聘請了多位世界級的海洋法律師和學者，光是訴狀就有七千多頁。相反我國政府在整個仲裁案的應對過程中，表現得準備不足，倉促應戰。2014年12月中國政府提出立場文件，闡述了中國在管轄權問題上的立場。這個文件本身，原來是有一定說服力的。但問題是任何一個司法程序，任何一個案件，都是一個相互辯駁的互動過程，目的是說服法庭接受本方的立場。菲律賓方面在中國發出立場文件後，提出了全面的反駁，成功地實現了兩個切割：一是本案與領土主權爭端的切割，二是本案與海域劃界問題的切割。中國政府由於不出庭，所以在提出立場文件後沒有提出進一步的辯駁，基本上原地踏步，重複自己已經說過的話。最終敗訴。
一個國家有沒有法律義務出庭，這在國際法上還有爭論。在本案中，中國如果參加管轄權階段的仲裁，出庭應訴，絲毫不會損害中國政府關於以談判協商解決南海實體爭端的原則立場，也完全不是接受法庭在實體問題上的管轄權。相反，如果在管轄權階段就能挫敗菲律賓的訴求，等於一勞永逸，讓其他鄰國可以死了起訴中國的心，從而掌握南海局勢的主動權。
二、對南海仲裁案的反思
南海仲裁案中國政府選擇不出庭，我個人對此持反對意見。南海仲裁案不出庭有五大弊端：1、自毀長城，拱手讓出勝訴的機會；2、放任不利判決發生，一旦九段線被宣告無效，將會動搖乃至摧毀我國南海權益的法律基礎；3、藐視公約的爭端解決機制，嚴重損害中國的國際形象和國際聲譽；4、逆歷史潮流而動，背離中國參與國際司法合作的趨勢；5、違背依法治國依法行政的憲法原則。
南海仲裁案完敗，看完151頁裁決，真是血淋淋的國際法現實。中國立場文件提出的主張，基本上全軍覆沒，沒有一項被法庭採納；而菲律賓唯一沒有勝出的問題，即297、298條的管轄權問題是應當兩分還是與實體階段合併，立場文件壓根兒沒做論述，算是天上掉下個餡餅給中國。下一階段如何應對，是嚴峻的問題。從實效上看，管轄權問題須待實體階段裁定的那七項主張，包括九段線合法性問題，是本案的重中之重。法庭尚未裁決，仍存一定變數。但從另七項主張法庭一致裁決的情況看，如我國繼續無所作為，則凶多吉少。
南海仲裁案出爐，對我國國際法教學而言，這個裁決是一部極好的教科書。我國從政府到學者，國際法問題的思維、研究和表達，其中的落後、偏執和薄弱，這個裁決裡淋漓盡致地反映出來。考慮到國際法問題的討論一言堂盛行，缺少不同意見的爭鳴；加上政府在本案中不出庭的愚蠢決策，如此結果實在不能教人意外。
南海立場文件，用國際法概念與方法詳盡論證外交政策，在中國外交史上可謂首例，值得肯定。但給人留下最大的困惑是，既然中國政府自認為理據十足，而且也「尊重」仲裁庭有權決定管轄權（立場文件第83段），那為什麼還拒絕出庭，把本國一系列重大權利（任命仲裁員、參與制定仲裁規則、參與管轄權問題審理等）拱手讓出呢？菲律賓提交洋洋十卷數千頁的訴狀，中國外交部的評論是：菲方一意孤行仲裁，」是為了掩蓋其非法侵佔中國領土和在南海挑起事端的本質」，等於是說菲方在用國際法爭取它的國家利益。人們不禁要問，這難道不就是國際法的功用嗎？菲國既能如此，中國政府為什麼做不到呢？外交部第一時間重申「中方不接受、不參與該仲裁的嚴正立場」。且不說接受仲裁是中國的條約義務，放著國際法的利器不用，眼看著國家法律立場淪陷，國家利益受損。這種不作為，只能教國人幹著急。
三、點評關於南海仲裁案的幾種觀點
1、仲裁需要雙方自願，菲律賓不應該單方提出仲裁。
這個觀點也是中國政府反覆強調的。在考察完公約的規定之後會發現這個觀點是錯誤的，海洋法公約確立了強制仲裁的程序，在海洋法公約下提起仲裁併不需要被告國同意，一個國家加入了公約，就等於接受了仲裁。
2、仲裁庭不得剝奪締約國自行選擇解決爭端方式的權利
這一觀點是中國政府立場文件中反覆強調的。這一點也是經不起推敲的，因為一方面公約白紙黑字規定，加入公約等於接受了強制性仲裁，而具體的個案中，仲裁庭有沒有管轄權，是由仲裁庭說了算，而仲裁庭一旦認為有管轄權，那就對雙方都有管轄權，雙方就會受裁決的拘束。
3、國際司法機構對中國存有偏見和敵意
這個觀點是比較普遍的觀點，比如有人說這些仲裁員都是菲律賓事先策劃好的，也有日本籍法官任命的，認為這背後有陰謀，這些仲裁員都是知名的海洋法學者和法官，若認為他們對中國有敵意有偏見，需要拿出證據。如果我們從最近幾十年國際司法實踐中來看，國際法院和國際仲裁庭在很多案件裡並不是偏袒西方國家的利益，而是捍衛發展中國家的權利。
4、南海仲裁案是國外敵對勢力策劃的反華陰謀
這一觀點認為南海仲裁案是美國南海戰略的組成部分，美國想要圍堵中國，唆使菲律賓提起了這個仲裁案。對這一觀點，首先還是證據問題。若聲稱這是美國策劃的陰謀，證據在哪裡？菲律賓這次的首席律師Paul Reichler並不是美國政府的官方人士。相反，他以前常給美國政府「搗亂」的。比如當年他代理的尼加拉瓜案是讓美國政府非常沒有面子的一個案子。所以如果說這是歐巴馬政府策劃的陰謀，目前也缺少事實根據。
5、中國既然不出庭，發布立場文件是愚蠢之舉
中國不出庭在我來看是一種不正確的決定，但是發表立場文件完全是一個正確的決定。如果不出庭，也不解釋自己的立場或是表達自己的意見，那就更顯得「蠻不講理」。所以中國政府在不出庭之後，通過立場文件解釋自己的做法，是一種進步。以前其他國家不出庭的個案中，被告國雖然不出庭，但還是會通過各種途徑來宣示自己在法律上的主張。所以中國發表立場文件並不是不合適的做法。
6、中國應當退出海洋法公約，不跟他們玩了
退出海洋法公約的確是中國的選項之一，但這種心態，是不是意味著中國將來索性就閉關鎖國，放棄對外開放了？海洋法公約裡的大多數原則都反映在習慣法裡，有相當一部分的規則是中國可以利用的，比如海底開發制度。
7、南海權益最終要靠武力捍衛，國際法和國際仲裁都沒有用
這是在民間非常流行的一種看法。領土與海洋權益的確最終是要用武力來捍衛的，但是目前看來中國的武力完全無法與美國相抗衡。在裁定發布的前兩天，美國的軍艦就進入了中國在建人工島的12海浬以內。現在的情況很清楚，中國的海軍與美國的海軍在實力上是不可同日而語。在我們的武力完全無法與美國相匹敵的情況下，如果還放棄了法律的武器，那我們的國家利益又如何能得到捍衛呢？
8、九段線於法無據，出庭後萬一敗訴，反而不好收場
這種觀點認為九段性在法律上實在是找不出依據，所以的確無法捍衛，因此不出庭是對的。因為萬一出庭被認定九段線無效，這樣會更加不好收場。這種說法是似是而非的，一方面參與了仲裁，尤其是參與了管轄權問題的仲裁，那很有機會說服仲裁庭裁定對本案沒有管轄權。如果法庭真的宣布九段線無效，那中國是否出庭是無關緊要的，因為判決最終都是對中國有拘束力的。如果出庭，勝訴的可能性還稍微大一些；如果不出庭，99%都可能要敗訴。所以這種說法可能反映了中國政府決策的心態，但是這種看法是似是而非的。
9、政府官吏畏懼敗訴風險，路徑依賴
這種觀點認為中國官員怕輸，擔心一旦參加訴訟，結果案子輸了把九段線弄丟了，這樣風險太大。中國官員一般都有「路徑依賴」的問題，這麼大的事情要通過國際訴訟來解決，這在中國沒有先例。這種說法恐怕在一定程度上反映了現實情況。
10、南海茲事體大，豈能讓洋人插手？
這也是坊間很流行的一種觀點。如果中國參加仲裁案，那一定是要請國外的國際法學者和律師。但我國關於南海問題有很多材料是需要保密的，那麼讓外國人來看是否合適、可行？這可能也是決策中需要考慮的一個問題。
四、中國應對南海仲裁案應該採取的的正確方式
南海仲裁後，議論紛紛。法律上講最佳應對明顯在管轄權階段，裁決書也顯示多個問題上，中國立場文件和菲訴狀各有千秋，但菲靠庭審及後續問答提出新的材料和抗辯，我國則不接受不參與而自廢武功毫無辯駁，如果好好出庭打管轄權，局面不至於如此糟糕。
1、中國應該全力參與管轄權問題審理，力爭勝訴
中國當初完全可以力爭在管轄權審理中就把這個案件打下去。所以中國需要做的是在菲律賓起訴後即刻尋找聘請國際上最好的海洋法律師、學者，參加管轄權階段問題的審理。再說一遍，參與管轄權階段的審理，並不等於放棄原則立場。我們的原則立場就是，南海自古以來就是中國的領土，南海問題應該通過談判來解決。這樣的原則立場，絲毫不因為參加管轄權問題的審理而受到影響。
2、積極應對仲裁庭和菲律賓政府，力求不戰而勝
從另一方面來說，一旦參與進去之後，那就可以想辦法對菲律賓政府施加壓力，跟法庭進行溝通來力求把這個案子不戰而勝。不戰而勝一方面是任命中國方面的仲裁員，盡力影響仲裁庭的組成，同時考慮把這個案子的程序拖長，可能等現屆菲律賓政府下臺之後，新的政府或許會改變政策，也可以通過談判迫使菲律賓政府撤訴。據報導中國政府在決定不出庭之後，也對菲律賓做了大量工作。但菲律賓拒不撤訴，道理很簡單，中國既然決定不出庭，那菲律賓有99%的可能是要贏的，那菲律賓為何要撤訴呢？如果中國選擇參與，組成強大的律師團與之抗衡，這樣去與菲律賓討價還價迫使其撤訴，手裡才會有籌碼。
3、萬一管轄權問題敗訴，或可效仿美國在尼加拉瓜案的做法。
萬一中國在管轄權上敗訴了，裁定對本案有管轄權，也就是目前發生的情況，那中國政府可以考慮效仿美國1984年在尼加拉瓜案中的做法，管轄權的審理輸了，實體問題的審理撤出。實體部分不出庭，雖然也不是什麼光彩的事情，因為作為國際社會負責任的大國，是要參與到司法合作中去的。但是這一部分不出庭，至少美國人沒話可說，因為中國的做法跟美國當年一樣，而且參與了管轄權階段訴訟，等於向國際社會表明瞭我們是一個遵守規則的、講法治的國家，而法庭做出了不公的裁定，所以中國退出，這樣才會言之有據。現在的情況是我們連管轄權的審理都不參與，那怎麼還能說法庭的裁決是不公平或不合理的呢？
五、南海爭端解決的前景和中國的嚴峻形勢
我個人把九段線視作上一代中國人留給我們的一份遺產，怎麼維護，考驗我們的智慧。南海仲裁案現已進入實體階段，按照目前的裁決，很有可能法庭會裁決對所有問題都有管轄權，並且很有可能裁決中國九段線非法、無效。這份裁決對中國是有法律拘束力的裁決，中國政府可以在口頭上、文宣上表示不參與不理會，但是我們是生活在一個相互依存的國際社會裏的。一個對中國有法律拘束力的判決一旦出來以後，其政治意義與現實意義不容忽視。
越南一直在關注中菲之間南海仲裁案。菲律賓一旦勝訴，越南完全有可能提出類似仲裁。越南甚至可以請同一個律師團，稍微把文件修改一下便可開始新的仲裁。未來出現越南，馬來西亞，文萊等國的仲裁，中國政府怎麼辦？還是繼續不接受不參與嗎？現實地來說，我估計中國政府肯定還是不接受不參與。如果一直堅持不接受不參與，最後的情況是，南海的鄰國每一個國家都能舉著一份對中國有法律拘束力的裁決，上面都寫著九段線是無效的，這種情況下，中國在南海的權益還怎麼去維護？考慮到目前中國海軍的實力無法與美國匹敵，如果在法律上也是節節敗北，那我們的海洋權益還怎麼去維護？既無法理又無實力，這份遺產等於在現政府手裡斷送了。
現在這個爛攤子，作為中國國際法學者，我們真是憂心忡忡。死馬當成活馬醫，我們也可以呼籲政府未雨綢繆，提早準備應對越南和其他國家提起仲裁的局面。但從外交部聲明的口氣來看，至少南海問題上，如果其他國家再提仲裁，中國政府多半還是不接受不參與，不然豈不是等於承認菲律賓案件做錯了？
九段線的合法性是一個很大的問題，按照聯合國海洋法公約，其合法性很難論證。目前九段性的主張是歷史性權利，但是在現行國際法中所能找到的依據實在不多。所以按照現行國際法，恐怕法庭會輕而易舉地判決九段線非法和無效。這種情況下我們應該如何處理？
我想，我們可能是時候要重新評估九段線和南海戰略。中國崛起，南海作為我們的後院，控制南海局勢的戰略意義不言而喻。但我們是不是一定要主張主權才能實現對南海的控制？加勒比海是美國的後院，美國在加勒比海上並沒有畫什麼九段線，宣布海裡面所有的島礁都是它的。而是通過細緻的地區政策，成功地控制了加勒比海大部分國家的政府，從而實現了海洋優勢。我們在南海是，是要跟東南亞鄰國以鄰為壑，四面樹敵，還是要妥善使用綜合國力，尤其是發揮國家的軟實力，通過睦鄰友好實現對南海的控制，這是值得我們思考的。
(文章僅代表作者個人立場和觀點)