“批评”公司的罪与罚

【看中国2013年11月03日讯】从南方周末梳理的几十桩相关刑事案件来看，一个关键是要看“批评”是否真实。构成这些犯罪最重要的共同特征是：发布和散布的是虚假信息（有偿删帖和敲诈勒索两种情况除外，认定是否入罪时无需考量信息真伪）。

“批评”公司的界线，还在于常识：说实话，不“收钱”。

除了这些涉嫌犯罪的刑事案件，国内外涉及针对公司发布“虚假信息”的争议，更多是通过民事诉讼的方式，由法院来裁定是与非。

“批评”一家公司，会带来牢狱之灾吗？

从过往刑事案件来看，一个关键是要看这“批评”是否真实——南方周末记者查询了过去十几年来媒体公开的进入公安或司法程序的部分案例，从中梳理出曾被使用过的罪名，发现构成这些犯罪最重要的共同特征是：发布和散布的是虚假信息（有偿删帖和敲诈勒索两种情况除外，认定是否入罪时无需考量信息真伪）。

需要说明的一点是，除了这些涉嫌犯罪的刑事案件，国内外涉及针对公司发布“虚假信息”的争议，更多是通过民事诉讼的方式，由法院来裁定是与非。判决的处罚不会是牢狱之灾，但也许要付出巨额赔偿。

就国内此前的几十桩刑案来说，以下为曾在现实中出现过的罪名和判断罪与非罪的界限。

最常用的罪名

“损害商业信誉、商品声誉罪”：

这是过去十几年来与公司相关的侦查与诉讼中，最常被使用的罪名。

刑法第二百二十一条规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

其中，“虚伪事实”是指贬低、毁坏他人商业信誉、商品声誉的虚假情况。包括完全虚构的事实和部分虚构的事实。

最近，《新快报》记者陈永洲即是被长沙警方以涉嫌这一罪名，“跨省”刑拘。

这个罪名是在1997年刑法修订时，结合1993年出台的反不正当竞争法被纳入，归属刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的第八节“扰乱市场秩序”的罪名范畴。

这个罪名要求“主观故意”，至于犯罪动机，是泄愤还是被人指使，都不影响定罪。但若是“无意”，则不入罪。

至于犯罪严重程度，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，此类行为入罪，需达到“给他人造成的直接经济损失数额在50万元以上的”或“虽未达到上述数额标准，但严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的，或造成恶劣影响”。

因此，在现实中，一些新闻媒体对公司的“负面”报道，网友、消费者或竞争对手针对公司的“中伤”，都是以此罪名涉案。

值得一提的是，涉及名誉侵权时，另一个往往被人们想到的罪名是诽谤罪。如果受害者是个人，则适用于诽谤罪，受害者是公司，则适用于损害商业信誉、商品声誉罪。

通常来说，最终被判“损害商业信誉、商品声誉罪”的案例，主要包含对手竞争、个人恩怨等几种情况，尤以第一种为多。最近被热议的两桩财经记者撰写上市公司负面报道并涉案（《经济观察报》仇子明报道凯恩股份、《新快报》陈永洲报道中联重科）的事例，背景都是与对手公司斗法。

梳理过往案例可见，最后真正被判刑的此类案件里，被认定为虚假的信息，多是假得不易产生争议的事情：比如有人向媒体投诉喝雪碧汞中毒，后被判刑一年。有人用点钞纸摆拍后在网上散布在中国银行柜员机上取到假钞的信息，被判拘役5个月，缓刑10个月。

在可见的最终获刑的过往案例中，南方周末记者并未查到有因为负面报道局部失实，或者网友质疑分析出错导致被判刑的情况。

意图“做空”公司而被指损害商业信誉的案件，是这类案例里的最新情况，目前公开可查到的只有一桩，即加拿大EOS对冲基金中国区经理黄崑案。

他就职的机构，曾发布针对中概股公司希尔威的调查报告，称该公司可能存在高达13亿元的会计欺诈。后来，黄被希尔威矿山所在地洛阳的警方逮捕。当地法院已于2013年9月对此案一审，尚未宣判。

这与中国资本市场此前没有做空机制，无法通过做空公司来牟利有关。随着资本市场制度不断完善，并不排除这种类型案例可能增加。

“推手”与“打手”公司的罪名

“非法经营罪”：

这一罪名原本主要适用的情况是，未经许可经营限制买卖的物品，但经过2013年9月“两高”发布的司法解释而有了新的内涵。

新的司法解释规定：“违反国家规定，以盈利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的行为，属

“非法经营罪”范畴。

显然，近几年蜂拥而生的“网络公关”、“水军”、“网络删帖”类公司，由此被纳入了这个罪名适用范围。

这一罪名的立案起点是：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

但是，司法解释也有强调，入罪前提是“行为人明知所发布的信息是虚假信息”，否则就算收钱也不一定被认定为犯罪。不过，对于“有偿删帖”的规定则更为严厉，不需考虑其是否知道所删内容的真实性。

在此司法解释出台前后，网络红人“秦火火”、边民等刑事案件，都涉及这一罪名。

虚假广告罪：

这一罪名同属“扰乱市场秩序”犯罪，也和发布公司“虚假信息”有关。

广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，属于“虚假广告罪”，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

但在现实中，这个罪名多见于指控非法集资的犯罪嫌疑人。

破坏金融秩序的代价

在“破坏社会主义市场经济秩序罪”范畴内，还有几个属于“破坏金融管理秩序”的罪名，也涉及发布公司“虚假信息”的行为。
“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”：

“编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万-10万元罚金。”

但这个罪名在现实中并不常用到。最新的案例是，2013年9月网友“天地侠影”正是被以涉嫌此种犯罪而被刑拘。

因此罪获刑的，是1990年代中国股市知名的“苏三山”事件。这个故事现在看来极为幼稚：一位生活在北海的贸易公司业务员李定兴，借钱炒股，购买“苏三山”这只股票却遭股价下挫，为挽救亏损，他私刻了一个“北海正大置业”公司的印章，拟定了该公司收购“苏三山”股份的稿件传真给《特区证券报》，见报后带动苏三山股票上涨，他实现了“解套”的目的。后来，他被以“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”起诉，获刑两年半，以及罚金一万元。

另外一起案例则发生在两年前。原伊利董事长郑俊怀的助理张三林和原《内蒙古商报》社长李希晓等人，在网上发布一则署名张三林的实名举报信《内幕惨不忍睹：伊利被这样掏空》，内有大量外界难以验证的“内部数据”，一度导致伊利股份股价跌停，举报内容后被警方认定为捏造。伊利报案后，张三林出逃，李希晓等人被以这个罪名起诉，最高刑期者为一年半，并处以1万到3万元罚金。

还有一些这种性质的行为，只是由证监会立案稽查。

比如，2012年有“炒股亏损心怀不满”的股民，编造“中信证券巨亏29亿元”的帖子，在网上流传，后被证监会通报。一位传播了这个猜测性消息的财经网站员工曹某，也一同立案被查，不过证监会并未披露处罚结果。

还有一位名为蔡国澍的分析师，2007年上半年连续发布兴安证券借壳SST秋林上市、渤海证券借壳青海明胶上市以及东莞证券借壳辽源得亨上市的三则“失实”报告后，拉动公司股价连续涨停，蔡被证监会立案稽查罚款三万元，以及三年内不得进入市场，蔡所发布的内容，被证监会称为“捕风捉影、主观臆测”。
“诱骗投资者买卖证券、 期货合约罪”：

“证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万-10元罚金；情节特别恶劣的，处5-10年有期徒刑，并处2万-20万元罚金。

公开资料里，罕有这个罪名的案例记载。2013年浙江东阳批捕一位涉嫌引诱他人购买期货的犯罪嫌疑人时，最高检察院主管的正义网曾报道称，“这是浙江检察机关首次以此罪名批捕此类犯罪嫌疑人”。

上市公司罪与罚

在“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节里，专门有两个罪名涉及上市公司对自身信息的虚假发布。

欺诈发行股票、债券罪：

主要表现为公司在招股说明书、认股书、公司或企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券。“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1%-5%以下罚金。”

这两年发生的万福生科、绿大地等上市公司造假案里，都曾使用过这一罪名。

违规披露、不披露重要信息罪（也称提供虚假财会报告罪）：

指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万-20万元罚金。

这个罪名曾出现在顾雏军、银广夏等上市公司案件的公诉中。

证券领域罪名的共同之处

在证券领域，对这类上市公司、证券行业从业者和媒体等各方发布“虚假信息”的行为，证券法里也详列了禁止条款。证监会及其下属机构，也有权对这些行为立案稽查，并予以处罚乃至移送司法。

由于这类违法行为的专业性，一直以来，证券领域涉及发布虚假信息的违法行为，很多都是由证监会或下属机构率先立案调查，后再移送司法。目前的金融改革中，外界也一直呼吁成立专门的金融法庭，处理有关案件。

要强调的是，以上所有这些罪名若要成立，不论动机如何、是否牟利、是否伴有其他违法行为，都必须有一个“故意”的前提，即明知虚假而编造。

中国青年政治学院教授林维称，这类罪名里，判定信息真伪的标准，主要是与事实是否相符，“但虚假信息和细节出入造成的信息不准确是两回事”。

敲诈勒索

在刑法第五章“侵犯财产罪”下，也有一项罪名常与发布公司“虚假信息”有关。

敲诈勒索罪：

这一罪名针对的是：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处3-10年有期徒刑。”

在两高的司法解释中，还专门提到了“发帖型”敲诈和“删帖型”敲诈。

而罪与非罪的界限，一定要是主动威胁、要挟并索要财物。如果是对方找上门请求删帖，即使收取费用，也不认定为敲诈勒索罪。

需要说明的是，这个罪名并不与信息的真伪直接相关，犯罪嫌疑人即使以发布真实信息为威胁，也构成这一罪名。比如，近年来山西等地都曾出现过，煤矿发生事故后，“假记者”以发布“负面”报道为威胁，勒索“封口费”。

另一起案例，则是知名IT网站DoNews的创始人刘韧，曾被指控“敲诈勒索”360公司而获刑。警方称其与下属“编写负面文章诋毁360公司的杀毒软件，而后又以删除文章为名，向该软件所属公司索取23万元”。