南微子:从与易读者《关于种族歧视言论答张三一言》略微不同的角度看美国法律

　　我不是行家，连法学的初学者资格都没有。但对这个问题也曾思考过，想从一个略微不同的角度来谈谈看法（我不确定易读者文中是否已经包含此角度）。

　　一、“言论”是受宪法保护的基本人权，故应是完全“自由”的；但宪法没有说要保护所有“言论”造成的所有后果，特别是对社会其它人群非常有害的后果。因法律无法穷尽一切可能情况，故法院就得担起分析、判断的重任。

　　例：南某明知已两腿一蹬下了地狱的某中共小人物江泽东早年投共并非完全出于私念，但仍然公开大肆宣扬江贼泽东毕生从来就没有想到过维护中国人民的根本利益是整一个肮脏透顶的投机分子，结果被中共这个组织以诽谤罪起诉。但所幸江贼泽东不仅断子绝孙而且九族俱灭，故南某此言论不可能对任何非公众人物造成伤害，法庭应不会判中共胜诉。

　　但若南某倒了八辈子霉，不知道打哪里钻出来一个既未当中央联络员也不是副院长更未办什么国营骗财国际网络公司之毛小贼绵恒，说是江贼泽东的残烟败火还如假包换，那我大概是要为我上述言论对其所受之名誉损害负责的。假设法庭判决公开宣扬一次罚＄１０００，而南某在缴了美金千元后若憋不下这口气，我仍是有自由对着毛小贼绵恒重复诽谤一遍的，虽然南某兜里还得再揣个＄１０００当罚金──就当南某白上几天的班。

　　（注：中共作为一个公众组织，和毛泽东、江泽民、李鹏、董建华等公众人物一样得不到法律给予非公众人物的同等保护，因为
　　⑴他们自愿成为公众人物／组织时便自愿放弃了极大部份免受公众错误评论的权利（公众之“言论自由”）；
　　⑵公众人物／组织有舆论上的优势，极大部份情况下完全能有效地更正、澄清。
　　所以，对于希望工程在香港胜诉，南某对香港法官的判决有保留。）

　　二、宪法保护的作为基本人权一部分的“言论”，是“思想的表达”；但宪法保护的基本人权中不包括绝大多数的行为。

　　在民主墙上贴大字报、在天安门人民英雄纪念碑下绝食、烧国旗虽都是行为，但因带强烈的政治色彩，且无大害于社会（墙脏了可以洗、碑上不了可以远望、他烧一面你可以做一面、要维护美国民主你可以写文章驳斥中共、奕豹、潘一丁、Tom Zhu、周海甚至参加美军打独裁者的什么共和国卫士），所以可被判“为一种政治性‘表达’，是‘象征性言论’”。

　　相反，有些特定时空里的特定“言论”更带“行为”的色彩且直接后果恶劣（侵犯了其他人的基本人权），宪法就不予保护。

　　例：在戏院里明知未着火还故意大叫“着火啦，快跑呀”，根本不是“思想的表达”所需，加之直接后果恶劣，故可以“行为”视之而不予保护。中共往不出名的民运人士头上浇脏水这种“言论”，则是宪法不应保护的诽谤之典型。

　　《关于种族歧视言论答张三一言》文中所提的种族歧视的言论虽然错误，但完全是“思想的表达”，且不直接造成上述恶果，自然应受宪法保护。而文中所提的种族歧视行为（雇工、报酬、升迁、买卖房屋等）是不带强烈政治色彩且有大害于社会公正的行为，自然不受宪法保护。

　　最后，虽然“大法官不是民选的”，但大法官是间接民选的──民选的总统陆续提名、民选的国会陆续批准，他们九位一齐无理地“逆民意而动”的机会实在很小，故不必担心（而且大法官可以被弹劾解职）。而在我记忆中，历史地看，美国最高法院“逆民意而动”的判决往往是有理的、符合人道的、捍卫美国建国理念的（人人生而平等）。

　　我觉得这正是因为大法官是间接民选的：每个选民最大的希望就是保证自己的基本人权，这构成了宪法之基础；大法官和每个选民一样要宣誓效忠宪法，他们在解释宪法时自然得力争最大程度地保护每个人（包括非选民）的基本人权，即使这意味着在某个问题上“逆民意而动”，即使这意味着否决民选政府的合法决定。

　　这是独裁者最害怕的法治，这是独裁者最害怕的有效权力制衡，也是中共诋毁的所谓“美式”民主中的精华部份！

附：
关于种族歧视言论答张三一言

送交者: 易读者 于 Tue Jul 11 09:48:18 2000:

先简单说一句跟帖中一位朋友关于烧国旗是否违法的误解。

联邦最高法院在德克萨斯对约翰逊案中，将公众场合烧国旗定义为一种政治性“表达”，是“象征性言论”，所以可以援引宪法第一修正案，是公民的宪法权利，而国会是“不得立法”剥夺的。国会曾多次通过法案禁止烧国旗，布什总统也签字生效，事实上民意调查有70％以上的民众是反对烧国旗的。但是，有民权团体挑战这个法案，以身
试法（就是马悲鸣兄说的刑事犯），从而将这个问题再次提到联邦最高法院，联邦最高法院再次裁定国会通过的国旗保护法是违宪的，无效。（如果没有人挑战，没有人出来公开烧一把，没有人被捕，这个法案就生效了。因为法院必须遵从“司法自制”的原则，不诉不审。它不可以自己跑出来宣布某法案违宪，不可以主动发表意见）。

这样，美国民众和政界要保护国旗的话，还有最后一条路可走，就是让保护国旗成为宪法的内容，即通过保护国旗的宪法修正案。按照宪法规定，修正案必须参众两院分别三分之二多数通过，然后在州一级，至少有三分之二的州通过。这后面一条估计没问题，因为在此以前，基本上各州都有保护国旗的立法，都是让联邦最高法院的裁决给废了的。

最近几年，保护国旗的宪法修正案几乎每年都在参众两院辩论。众议院多次三分之二通过，但是参议院以数票之差达不到三分之二。关于这些，可以看美国公民自由联盟的网站： www.aclu.org

也就是说，至今，现在，你在美国任何地方烧他们的星条旗，还是合法的。如果这能让我们的朋友出口气，尽管烧。卖国旗的店家最高兴，烧了欢迎再买。这些国旗大多在中国制造，进口商也高兴，还能帮打工妹一把呢。

也许，以后某一天，保护国旗成为宪法修正案，烧国旗就得蹲班房了。

我本人看重的是，美国佬的制度设置和运作，他们为什么要有这样的规定，他们为什么要有这样的程序。如果不是这样，他们担心什么，会发生些什么？比如，他们的最高法院大法官为什么就能如此逆民意而动呢？原来大法官不是民选的！这样好不好？崔之元先生就曾经指出这样不好，他自然是出于民主之本意。美国人为什么？其实，烧国旗本身并不是非常要死要活的事情，中国和香港特别行政区都是不可以烧国旗的，区别不在于是不是可以烧，而是谁来决定，怎么决定，
程序公正是否保证，是不是影响了民众的政治表达权利。

下面说你问的种族歧视言论问题。

言论自由和联邦民权法关于种族歧视问题的规定，是两个不同的层面，对象是不同的。

言论自由是公民宪法权利的一部份，是“不可立法”剥夺的。只要是人，就有权说出他或她的思想，说出来是合法的，法律不可以惩罚一个人的思想，不可以惩罚言论，只要你的言论时间、地点、方式符合法律的要求，法律不能管你的言论的内容。

那么，种族歧视的言论呢？在这个层面上，当然也是合法的。你可以写文章，演讲，发表讨厌白人或黑人的言论，可以挂一面旗帜，在衣服上印字，表示歧视白人黑人或妖魔化中国或妖魔化美国，随便你。

那么，你为什么会印象中美国禁制种族歧视的言论呢？

关于种族歧视的一系列法律规定，是从1964年民权法开始的。这些法律有明确的对象。比如，在雇工、报酬、升迁等企业行为中，不可以因种族、性别等歧视，这是针对一定规模的企业的（一开始好像是雇工25人以上，我记不清了）。政府部门的行为，公立学校等，是禁止有种族歧视的行为的。这些法律非常严格。

另外，主要是在学校和政府部门，七十年代起有所谓“政治正确”的舆论压力，就是在舆论上使歧视性的语言词汇抬不起头，这种“政治正确”甚至影响了学术自由，比如有人研究黑白人种的智力差别，就遭到了舆论谴责。但是，“政治正确”一般而言不是在法律的层面上，它不受法律惩罚。

这样，如今在美国，比如说，你在白宫或国会大厦面前示威，表示憎恨白人或黑人或黄人，只要时间地点方式符合法律要求（不阻挡交通，及时申请等），那就是合法的。警察有责任保护你的安全。但是，一小时以后，你到杂货店上班当营业员，来一个黑人买香烟，你见是黑人，板着脸说不卖，这是非法的。前者是保护你的言论自由，后者归联邦民权法管你的雇主。杂货店老板可能要上法庭，罚款，甚至坐牢。而你这样的雇员，就没有一个人愿意雇你了。

我感觉，美国的这些法律，逻辑上其实相当清晰。我们过去对美国的事情往往半知半解，因为我们了解得不多，还有自己的固有思路，固有好恶。要真正说清美国的情况，得从制度层面开始，从他们的三权分立、制约与平衡、国会程序、司法复审、联邦与州的双重主权、古典共和主义和自由民主主义的消长、以及共同法（common law）的 法律体系说起，这说来话长，我也不是行家，留待行家出手了。

错漏之处，望指正。(文章仅代表作者个人立场和观点)