林達：為什麼「散佈謠言」不能輕易入罪？

2011-01-16 08:41 作者:冉雲飛、林達

冉按：若是探討在中文世界裡對言論自由的認識，本人認為還是胡平先生比較清晰而富有邏輯。但就現實的關係來看，林達這篇文章有現實的著力點，這就是有感而發的時評的應有屬性。林達的文風一貫平時直白，但其間也非一馬平川，時常暗含有幾許「三重水復」，因此即便讀他們的時評文章，也並不感到有如接受硬灌的不適，此次關於言論自由的文章也不例外。

「紅鑽帝國」的被拘留，早已是陳年舊事，但類似這樣警方扼殺言論自由的事，卻層出不窮，未有窮期。這是為什麼呢？這當然是我們的制度是獨裁製度，不自由不民主所致。但問題若深層考察起來，也與我們普通人對言論自由的認識有不少誤區，有深刻的關聯。比如一旦談及言論自由，就有不少人對為只有做與言論自由有關的人——如寫文章的人等——才與言論自由有深切的關聯，這種看法的短視，是言論自由在中國不彰的一個因由。事實上，言論自由不僅關涉那些與其密切相關的人之利益，而且關涉所有人的利益。

換言之，言論利用與任何人的利益、尊嚴都有關聯。一旦言論自由被壟斷被扼殺，自由思考和自由思想就成為不可能，沒有自由思想，便沒有元氣淋漓的創造，就不會使人之生命散發出應有的光芒。中國傳統的言多必失、禍從口出等俗語，固然是禁固言論自由的「世故大合唱」，但「謠言止於智者」之類的說法，更有障蔽言論自由的巨大作用。「謠言止於智者」這種似是而非的說法之所在中國有巨大的市場，其暗含的前提條件是：言論自由是一項高級權利，只可以部分授予智者。一旦你散面了不符合官方利益的「謠言」，那麼你就自動喪失了「智者」的封號。也就是說，誰是智者，誰非智者，這種認定程序和權力，都是由主流意識形態所定，這種對智者的認定，本身就含有對言論自由的扼殺。同時，謠言止於智者，是對眾多普通民眾言論自由的巨大蔑視和扼殺，一旦普通人的言論自由不保，那麼你作為的智者，若不符掌管言論生殺自由大權的官方，那麼你必然也被他們用「非智者」之散佈的「謠言」來扼殺。一言以蔽之，謠言止於智者，本身就是獨裁者製造的扼殺言論自由的陷阱。

中國有許多看上去充滿「智慧」的成語和俗語，是我們通往公民社會的障礙，可是有很多人習焉不察。這樣的「習焉不察」，不止顯現於「謠言止於智者」這種不堪的成說，更展示在「多難興邦」等習焉不察的沒有邏輯的屁話裡。要做一個真正的公民，有必要對中國傳統文化裡這種似是而非的話語，加以清理和批評，使更多的人明白自己的權利。2011年1月16日7：34分於成都

林達：為什麼「散佈謠言」不能輕易入罪？

誰沒有傳播過不實消息？

一個網名叫「紅鑽帝國」的青年，因在網上傳播濟南七月十八日大雨導致某地下商場死了人的「不實消息」，警方依據治安管理處罰法，以「散佈謠言」和 「故意擾亂公共秩序」為由拘留。這一治安管理處罰法的規定，在現代法治國家的法律中十分罕見，究其原因，是因為這一規定措辭不嚴，實際上很難統一執法。

所謂「謠言」，最基本的定義就是「不符合實際的傳言」，可是將傳播謠言寫入刑事罪名，卻會產生很多問題。人都在社會交流中，就必然傳遞消息，消息大多並非親身經歷，而是看來聽來的二手三手消息。所以，保證自己過去沒有，將來也不會「傳播不實消息」的人，是不存在的。大多數人在向他人轉述時，至多根據邏輯合理程度或現實可能程度作出經驗性猜測判斷，但是誰也做不到保證「真實」。你不可能在轉述以前都去調查確證，事實上有很多事過境遷已經無法確證，但我們還是每天都在傳播。這裡面，無疑有很多轉述消息是「不實」之詞，是在「傳播謠言」。如果如此「傳播謠言」就能入罪，每個人都可以抓起來審一審，沒有一個是清白的。

所以，很難在其他法治國家的刑法裡找到「傳播謠言」的罪名。「謠言」作為一種言論，不能因其內容「不符合事實」就能入罪。憲法保障公民的言論自由，並沒有把內容「符合事實」作為受保護的先決條件，因為法律不可能對人要求做不到的事情。傳播內容不符事實的消息，也是一種言論，原則上也受憲法和法律保護。但是，這並不是說，任何言論都受法律保護，說話可以完全不負責任。有些發言者必須負刑事或民事方面的法律責任，不屬憲法保護的言論自由範圍。那麼，什麼樣的言論可以入罪呢？這是一個需要非常謹慎審視的問題。

什麼樣的言論可以入罪？

美國司法制度對這一問題的答案，探討了很多年，可以給我們作一個參照。

美國最高法院很早就在判例中指出，公民的言論自由不是絕對的，有些言論不在法律保障的言論自由範圍內。言論是否受法律保護，要看其「時間，地點，方式」。最高法院的經典例子是，在坐了很多觀眾的劇場裡大叫「著火啦」，這樣的言論不是法律保障的言論自由，有可能被判為一種刑事犯罪，因為它會引起混亂，危及他人生命。那麼，什麼樣的時間、地點和方式是不可以的呢，這很難預先一一列舉，而必須就每個個案來考察判斷，其標準是，此言論是否會引起「清楚和現實的危險」。

就以在劇場散佈「著火」這個「謠言」來說，喊的人是不是犯下了刑事罪，要根據具體案情。在這個例子裡，「真實」是一個重要考量，如果確實著火了，叫喊著火即使仍然會造成混亂，但顯然不能作為刑事罪來處罰。可是在複雜的現實社會，「真實」不是唯一標準。比如說，有人看到了冒煙，聞到了煙味，因此判斷失火的可能性很大，他告訴旁人著火，可是事後證明並沒有失火，這是不是犯罪？如果他沒有得到確證就不能判定失火，就不能告訴他人失火，也可能貽誤了幫助他人逃出火災的機會，等於是法律捆住了公民幫助他人的手腳。還有，如果他身旁的人告訴他著火了，他是不是應該轉告他人，如果轉告他人而事後被證明是「傳播謠言」，是不是應該判他犯罪？

從這樣簡單分析就能理解，美國聯邦最高法院在逐漸建立何種言論受法律保護的標準時，為什麼要謹小慎微，斟字酌句。事實上，建立「清楚和現實的危險」 標準以後，最高法院後來對這種危險進一步縮小范圍，指出只有在言論可能引起「迫在眉睫」的「清楚和現實的危險」，法律才加以干預。也就是說，如果某言論可能引起社會不安等危險，但是這種危險並不是緊迫的，而是有一段緩衝時間，那麼這種言論仍然是合法的，因為危險既然不是「迫在眉睫」，就可以通過信息的公開和暢通，將危險降低甚至消解。

美國最高法院發現，僅僅考察可能的後果，建立「清楚和現實的危險」的標準還不夠。有些言論涉及公眾利益，必須給這種言論以最大保護，有儘可能寬敞的空間。如果用「可能引起社會不安的後果」來約束它，就可能堵住了事關公眾的有益信息的流通。在著名的沙利文一案中，黑人民權運動在報紙上散佈的關於警方的信息是「不真實」的，但是最高法院認為，判決這種言論違法必須證明言論者一方的動機有「明顯的惡意」。如果不能證明有明顯惡意，這種言論即使不符合實際，也因為事關公眾利益，必須允許表達，是合法的。

如果言論對他人造成傷害，言論者有可能要負民事責任。在2001年的Amwey公司對PG公司一案中，最高法院拒絕複審，維護了下級法院的判決：判定Amwey公司在競爭中惡意散佈謠言傷害同行公司，有明顯的經濟利益動機，這種造謠競爭不能要求憲法和法律對言論自由的保護。

我們可以看出，美國最高法院對於法律保護的言論範圍之鑑定，至少是可以操作，可以統一執法的。傳播一種消息是否合法，關鍵不在其內容是否「符合真實」，而是在於傳播這種消息的後果，以及傳播者的動機。如果傳播不會引起立即的危險，沒有造成對社會和他人的傷害，如果不能證明傳播者有惡意誹謗詆毀他人的動機，那麼，傳播這樣的消息就是合法的，就是受憲法和法律保障的言論自由。在這樣的標準下，即使傳播的消息內容不符合真實，或者不完全真實，或者真實性無法確定，傳播仍然是合法的，不必擔心警察來拘留你。

該怎樣儘可能減少謠言？

現在再看「紅鑽帝國」的「散佈謠言」案，此案暴露了法律規定的模糊性。治安管理處罰法規定的是，「散佈謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的」，可以依法懲處。問題就在於，將「謠言」和「謊報」一詞寫入法律，這個門檻太低。如果你聽說本地發生了礦難，你不可能下礦井核實以後才去請求救援。聽到火災礦難消息不確實的可能性是存在的，但是一個負責任的公民第一時間做的，是趕緊傳遞這個消息，抓緊每一秒鐘救火救災。世界上沒有一個人敢保證自己從來沒有傳播過「謠言」。既然人人都可能傳播謠言，卻不可能人人被拘留，於是放過誰拘留誰就成了警方手裡的處置權。這種模糊的法律，給了警方過於寬泛的處置權，屬於「有毛病的法律」。

如果我們有法律應該保障公民言論空間的觀念，可以公正地說，「紅鑽帝國」在網上發帖，並沒有形成犯罪，還不到需要政府來加以阻止和懲罰的地步。現在已經公開宣布，地下商場在大雨災害中沒有死人，可這是我們事後才「聽說」的，我們採信了沒有死人的消息。而「紅鑽帝國」在事件進行之中，聽說了死人的消息，她採信了這一消息。她在網上傳播這一消息，和我們此刻傳播沒有死人的消息，都沒有造成對他人的實質性傷害，沒有引起社會不安的立即危險，也不能證明有惡意的動機，那就都屬於公民行使正當的言論權利。在這裡，消息是否「符合真實」無關合法還是非法。

事實上，我們之所以喜歡打聽消息，喜歡傳播消息，因為社會生活有這個需要。人不僅需要吃穿住，而且結成社會，需要信息。我們需要聽和說，不讓聽不讓說，即使吃得飽飽的，也會憋死。

一個值得思考的角度是，如果你想要儘可能減少不真實的謠言，那麼只有一個辦法，就是造成一個信息暢通的環境，尤其是政府機構有責任及時公告真實情況。記得在美國9·11事件發生時，電視中市長朱利安尼以及如警方、消防隊這樣救險指揮不間斷地發布公告和回答記者提問。而且他們發布信息的誠信歷經過長期考驗，能夠取信於民。同時，新聞臺除了新聞主播現場報導，也不斷插入從民間收集到的各類信息，如錄像、目擊者描述等等。因此，在如此重大災難前，沒有 「謠言滿天飛」的現象。假如濟南在突發災害面前普遍出現不實信息流傳，需要檢討的是，政府是否滿足了民眾的知情權，而不是去處罰在災難臨頭的刺激下傳遞消息的民眾。

(文章僅代表作者個人立場和觀點)