大陸同胞持股臺灣上市公司 法律須知

2010-01-20 11:24 作者:劉芳榮（上海富蘭德林律師事務所總經理) 2009年7月臺灣官方開放陸資來臺投資，其中"陸資"定義包含開放中國居民以個人股東身份持有臺灣上市公司股票，目前已申報的"第一上市"、"第一上櫃"輔導或興櫃實例中，也出現大陸員工以中國居民身份持有作為上市主體的境外開曼公司股權，但臺灣官方仍設有陸資持股比例不得超過30%上限的限制。

中國居民以個人身份赴境外投資早有前例可循，除了民營企業赴香港或美國上市案例中就有許多個人股東是中國居民身份外，中國本地A股上市公司也可以看到中國居民以個人股東身份，從境外返程投資大陸境內的上市主體。

大陸外管局曾於2005年發布29號文"關於境內居民個人境外投資登記和外資並購外匯登記有關問題的通知"，詳細規範大陸居民以自然人身份赴境外投資要履行的登記手續，但此份文件已經作廢，取而代之是商務部2006年所發布的10號文"關於外國投資者並購境內企業的規定"，但商務部10號文的目的，不是針對中國居民個人赴境外投資，是要防堵所謂"假外商"進入大陸投資，也就是所謂的返程投資(臺灣也稱為迂迴投資)，簡單說就是，中國居民不在大陸境內設立公司，而繞一圈從境外回到大陸境內投資，因為實務中常見中國居民以個人護照到境外成立香港或其他境外公司後，再以該境外公司名義回到中國設立公司，藉此搖身一變成為名符其實的外商投資企業並取得外資相關優惠政策。

另外，也由於人民幣升值，使大陸居民爭先恐後把境外美元以投資名義，透過資本項下匯入大陸境內，為此2008年起在大陸設立的外商投資企業，只要境外股東不是自然人身份，無法判斷具不具備中國居民身份時，外管局就要求檢附境外律師出具的法律意見書，以證明該公司境外股東中沒有隱藏中國居民身份股東(近期大陸律師出具的法律意見書也已被接受)。

如果只從字面上意義去理解商務部10號文對所謂"返程投資"的限制，會誤以為大陸居民以個人身份赴境外投資是不合法行為，其實不然。大陸居民境外投資是否違反大陸法律規定，除了10號文外還有另一份75號文件，重點是中國境內公司或自然人，為了實現所擁有的境內公司股權到境外上市，直接或間接以境外公司名義回程"控制"大陸境內企業，從大陸端看起來像是外商到大陸投資，其實背後控制的股東卻是大陸企業或大陸個人股東，這種有權"控制"的投資行為才是大陸官方最在乎的重點。

也就是說"返程投資"是以強調"控制"為主要目的，只有達到"控制"的法律標準才需要進行 "返程投資"登記，其他小股東或比例極低的投資行為並不在"返程投資"的定義範圍內。

結論是對大陸居民赴境外投資，實務操作中外管局並沒有要求登記的程序，因為只要不具"控制權" 就不能稱為"返程投資"，自然不受商務部10號文限制，再加上2005年的29 號文也已廢止，所以只要大陸居民投資境外上市主體不具控制權就不該有法律限制。