凌兵：为什么不参与南海仲裁有损中国的权益？(图)
海牙国际仲裁法庭，左侧为菲律宾代表团，
右侧四个空椅子是留给中国代表团（网络图片）
【看中国2016年07月16日讯】（根据2015年12月凌兵在复旦大学和上海财经大学演讲整理。）
演讲者：凌兵，澳大利亚悉尼大学法学院教授。先后毕业于北京大学法学院和美国密执安大学法学院，曾于1989年代表北京大学参赛队获得杰赛普模拟法庭比赛全球八强，是目前中国赛队唯一一次进入杰赛普全球八强。曾取得海牙国际法学院国际法学文凭，是近二十年唯一获得该文凭的中国人。曾担任香港中文大学法律学院副院长，为香港中文大学法律学院创始人之一。曾担任国际法促进中心团队所组织的2014年国际刑事法院中文模拟法庭比赛法官。
一、对中国不出庭的法律评价
南海仲裁严重性在于：1、中国参加海洋法公约，就已同意接受其他国家单方提起的仲裁；法庭有无管辖权由法庭决定，不由当事国说了算；2、即使中国缺席，法庭仍会继续程序，作出裁决；3、法庭缺席裁决，对中国一样有法律拘束力。最大的纠结在于，在本案中，尤其是在管辖权问题上，中国并不是没有法律根据，但中国政府令人费解地决定不去法庭捍卫中国的立场！
中国在历史曾有过不出庭的先例：1928年常设国际法院里比利时诉中国案，中华民国便有过不出庭的情况。在国际法院初期被告国有部分程序的不出庭（科孚海峡案、英伊石油公司案等）。上世纪七八十年代是不出庭的高峰期，但从1984年以后29年内国际上没有被告不出庭的现象，直到2013年中国宣布不出庭。
南海仲裁案的基本法律事实有：海洋法公约规定了强制性仲裁(287条)，法庭有无管辖权由法庭决定(288条)，当事国对法庭有合作义务(附件7-6)，中国虽缺席法庭仍能裁决(附件7-9)，法庭裁决中国有义务遵守(296条)等。
有人说中国加入海洋法公约时宣布了不受仲裁约束。其实只要读一遍公约，就知道这是不可能的。中国作的保留，是公约298条允许的某几类争端。如中国出庭，此条款是主张法庭无管辖权的理据之一。条款如何解释，菲律宾提出的仲裁是否属于这几类保留，决定权在法庭。根据海洋法公约第288条第4款法庭拥有关于管辖权的管辖权（competence-competence）。若一方不出庭，法庭应确认其有管辖权，也要确认一方主张确有根据。本来管辖权问题上中国是有理据的，但现在拒不出庭的情况下，几乎败局已定。
菲律宾方面为这次仲裁作了精心细致的准备，聘请了多位世界级的海洋法律师和学者，光是诉状就有七千多页。相反我国政府在整个仲裁案的应对过程中，表现得准备不足，仓促应战。2014年12月中国政府提出立场文件，阐述了中国在管辖权问题上的立场。这个文件本身，原来是有一定说服力的。但问题是任何一个司法程序，任何一个案件，都是一个相互辩驳的互动过程，目的是说服法庭接受本方的立场。菲律宾方面在中国发出立场文件后，提出了全面的反驳，成功地实现了两个切割：一是本案与领土主权争端的切割，二是本案与海域划界问题的切割。中国政府由于不出庭，所以在提出立场文件后没有提出进一步的辩驳，基本上原地踏步，重复自己已经说过的话。最终败诉。
一个国家有没有法律义务出庭，这在国际法上还有争论。在本案中，中国如果参加管辖权阶段的仲裁，出庭应诉，丝毫不会损害中国政府关于以谈判协商解决南海实体争端的原则立场，也完全不是接受法庭在实体问题上的管辖权。相反，如果在管辖权阶段就能挫败菲律宾的诉求，等于一劳永逸，让其他邻国可以死了起诉中国的心，从而掌握南海局势的主动权。
二、对南海仲裁案的反思
南海仲裁案中国政府选择不出庭，我个人对此持反对意见。南海仲裁案不出庭有五大弊端：1、自毁长城，拱手让出胜诉的机会；2、放任不利判决发生，一旦九段线被宣告无效，将会动摇乃至摧毁我国南海权益的法律基础；3、藐视公约的争端解决机制，严重损害中国的国际形象和国际声誉；4、逆历史潮流而动，背离中国参与国际司法合作的趋势；5、违背依法治国依法行政的宪法原则。
南海仲裁案完败，看完151页裁决，真是血淋淋的国际法现实。中国立场文件提出的主张，基本上全军覆没，没有一项被法庭采纳；而菲律宾唯一没有胜出的问题，即297、298条的管辖权问题是应当两分还是与实体阶段合并，立场文件压根儿没做论述，算是天上掉下个馅饼给中国。下一阶段如何应对，是严峻的问题。从实效上看，管辖权问题须待实体阶段裁定的那七项主张，包括九段线合法性问题，是本案的重中之重。法庭尚未裁决，仍存一定变数。但从另七项主张法庭一致裁决的情况看，如我国继续无所作为，则凶多吉少。
南海仲裁案出炉，对我国国际法教学而言，这个裁决是一部极好的教科书。我国从政府到学者，国际法问题的思维、研究和表达，其中的落后、偏执和薄弱，这个裁决里淋漓尽致地反映出来。考虑到国际法问题的讨论一言堂盛行，缺少不同意见的争鸣；加上政府在本案中不出庭的愚蠢决策，如此结果实在不能教人意外。
南海立场文件，用国际法概念与方法详尽论证外交政策，在中国外交史上可谓首例，值得肯定。但给人留下最大的困惑是，既然中国政府自认为理据十足，而且也“尊重”仲裁庭有权决定管辖权（立场文件第83段），那为什么还拒绝出庭，把本国一系列重大权利（任命仲裁员、参与制定仲裁规则、参与管辖权问题审理等）拱手让出呢？菲律宾提交洋洋十卷数千页的诉状，中国外交部的评论是：菲方一意孤行仲裁，”是为了掩盖其非法侵占中国领土和在南海挑起事端的本质”，等于是说菲方在用国际法争取它的国家利益。人们不禁要问，这难道不就是国际法的功用吗？菲国既能如此，中国政府为什么做不到呢？外交部第一时间重申“中方不接受、不参与该仲裁的严正立场”。且不说接受仲裁是中国的条约义务，放着国际法的利器不用，眼看着国家法律立场沦陷，国家利益受损。这种不作为，只能教国人干着急。
三、点评关于南海仲裁案的几种观点
1、仲裁需要双方自愿，菲律宾不应该单方提出仲裁。
这个观点也是中国政府反复强调的。在考察完公约的规定之后会发现这个观点是错误的，海洋法公约确立了强制仲裁的程序，在海洋法公约下提起仲裁并不需要被告国同意，一个国家加入了公约，就等于接受了仲裁。
2、仲裁庭不得剥夺缔约国自行选择解决争端方式的权利
这一观点是中国政府立场文件中反复强调的。这一点也是经不起推敲的，因为一方面公约白纸黑字规定，加入公约等于接受了强制性仲裁，而具体的个案中，仲裁庭有没有管辖权，是由仲裁庭说了算，而仲裁庭一旦认为有管辖权，那就对双方都有管辖权，双方就会受裁决的拘束。
3、国际司法机构对中国存有偏见和敌意
这个观点是比较普遍的观点，比如有人说这些仲裁员都是菲律宾事先策划好的，也有日本籍法官任命的，认为这背后有阴谋，这些仲裁员都是知名的海洋法学者和法官，若认为他们对中国有敌意有偏见，需要拿出证据。如果我们从最近几十年国际司法实践中来看，国际法院和国际仲裁庭在很多案件里并不是偏袒西方国家的利益，而是捍卫发展中国家的权利。
4、南海仲裁案是国外敌对势力策划的反华阴谋
这一观点认为南海仲裁案是美国南海战略的组成部分，美国想要围堵中国，唆使菲律宾提起了这个仲裁案。对这一观点，首先还是证据问题。若声称这是美国策划的阴谋，证据在哪里？菲律宾这次的首席律师Paul Reichler并不是美国政府的官方人士。相反，他以前常给美国政府“捣乱”的。比如当年他代理的尼加拉瓜案是让美国政府非常没有面子的一个案子。所以如果说这是奥巴马政府策划的阴谋，目前也缺少事实根据。
5、中国既然不出庭，发布立场文件是愚蠢之举
中国不出庭在我来看是一种不正确的决定，但是发表立场文件完全是一个正确的决定。如果不出庭，也不解释自己的立场或是表达自己的意见，那就更显得“蛮不讲理”。所以中国政府在不出庭之后，通过立场文件解释自己的做法，是一种进步。以前其他国家不出庭的个案中，被告国虽然不出庭，但还是会通过各种途径来宣示自己在法律上的主张。所以中国发表立场文件并不是不合适的做法。
6、中国应当退出海洋法公约，不跟他们玩了
退出海洋法公约的确是中国的选项之一，但这种心态，是不是意味着中国将来索性就闭关锁国，放弃对外开放了？海洋法公约里的大多数原则都反映在习惯法里，有相当一部分的规则是中国可以利用的，比如海底开发制度。
7、南海权益最终要靠武力捍卫，国际法和国际仲裁都没有用
这是在民间非常流行的一种看法。领土与海洋权益的确最终是要用武力来捍卫的，但是目前看来中国的武力完全无法与美国相抗衡。在裁定发布的前两天，美国的军舰就进入了中国在建人工岛的12海里以内。现在的情况很清楚，中国的海军与美国的海军在实力上是不可同日而语。在我们的武力完全无法与美国相匹敌的情况下，如果还放弃了法律的武器，那我们的国家利益又如何能得到捍卫呢？
8、九段线于法无据，出庭后万一败诉，反而不好收场
这种观点认为九段性在法律上实在是找不出依据，所以的确无法捍卫，因此不出庭是对的。因为万一出庭被认定九段线无效，这样会更加不好收场。这种说法是似是而非的，一方面参与了仲裁，尤其是参与了管辖权问题的仲裁，那很有机会说服仲裁庭裁定对本案没有管辖权。如果法庭真的宣布九段线无效，那中国是否出庭是无关紧要的，因为判决最终都是对中国有拘束力的。如果出庭，胜诉的可能性还稍微大一些；如果不出庭，99%都可能要败诉。所以这种说法可能反映了中国政府决策的心态，但是这种看法是似是而非的。
9、政府官吏畏惧败诉风险，路径依赖
这种观点认为中国官员怕输，担心一旦参加诉讼，结果案子输了把九段线弄丢了，这样风险太大。中国官员一般都有“路径依赖”的问题，这么大的事情要通过国际诉讼来解决，这在中国没有先例。这种说法恐怕在一定程度上反映了现实情况。
10、南海兹事体大，岂能让洋人插手？
这也是坊间很流行的一种观点。如果中国参加仲裁案，那一定是要请国外的国际法学者和律师。但我国关于南海问题有很多材料是需要保密的，那么让外国人来看是否合适、可行？这可能也是决策中需要考虑的一个问题。
四、中国应对南海仲裁案应该采取的的正确方式
南海仲裁后，议论纷纷。法律上讲最佳应对明显在管辖权阶段，裁决书也显示多个问题上，中国立场文件和菲诉状各有千秋，但菲靠庭审及后续问答提出新的材料和抗辩，我国则不接受不参与而自废武功毫无辩驳，如果好好出庭打管辖权，局面不至于如此糟糕。
1、中国应该全力参与管辖权问题审理，力争胜诉
中国当初完全可以力争在管辖权审理中就把这个案件打下去。所以中国需要做的是在菲律宾起诉后即刻寻找聘请国际上最好的海洋法律师、学者，参加管辖权阶段问题的审理。再说一遍，参与管辖权阶段的审理，并不等于放弃原则立场。我们的原则立场就是，南海自古以来就是中国的领土，南海问题应该通过谈判来解决。这样的原则立场，丝毫不因为参加管辖权问题的审理而受到影响。
2、积极应对仲裁庭和菲律宾政府，力求不战而胜
从另一方面来说，一旦参与进去之后，那就可以想办法对菲律宾政府施加压力，跟法庭进行沟通来力求把这个案子不战而胜。不战而胜一方面是任命中国方面的仲裁员，尽力影响仲裁庭的组成，同时考虑把这个案子的程序拖长，可能等现届菲律宾政府下台之后，新的政府或许会改变政策，也可以通过谈判迫使菲律宾政府撤诉。据报道中国政府在决定不出庭之后，也对菲律宾做了大量工作。但菲律宾拒不撤诉，道理很简单，中国既然决定不出庭，那菲律宾有99%的可能是要赢的，那菲律宾为何要撤诉呢？如果中国选择参与，组成强大的律师团与之抗衡，这样去与菲律宾讨价还价迫使其撤诉，手里才会有筹码。
3、万一管辖权问题败诉，或可效仿美国在尼加拉瓜案的做法。
万一中国在管辖权上败诉了，裁定对本案有管辖权，也就是目前发生的情况，那中国政府可以考虑效仿美国1984年在尼加拉瓜案中的做法，管辖权的审理输了，实体问题的审理撤出。实体部分不出庭，虽然也不是什么光彩的事情，因为作为国际社会负责任的大国，是要参与到司法合作中去的。但是这一部分不出庭，至少美国人没话可说，因为中国的做法跟美国当年一样，而且参与了管辖权阶段诉讼，等于向国际社会表明了我们是一个遵守规则的、讲法治的国家，而法庭做出了不公的裁定，所以中国退出，这样才会言之有据。现在的情况是我们连管辖权的审理都不参与，那怎么还能说法庭的裁决是不公平或不合理的呢？
五、南海争端解决的前景和中国的严峻形势
我个人把九段线视作上一代中国人留给我们的一份遗产，怎么维护，考验我们的智慧。南海仲裁案现已进入实体阶段，按照目前的裁决，很有可能法庭会裁决对所有问题都有管辖权，并且很有可能裁决中国九段线非法、无效。这份裁决对中国是有法律拘束力的裁决，中国政府可以在口头上、文宣上表示不参与不理会，但是我们是生活在一个相互依存的国际社会里的。一个对中国有法律拘束力的判决一旦出来以后，其政治意义与现实意义不容忽视。
越南一直在关注中菲之间南海仲裁案。菲律宾一旦胜诉，越南完全有可能提出类似仲裁。越南甚至可以请同一个律师团，稍微把文件修改一下便可开始新的仲裁。未来出现越南，马来西亚，文莱等国的仲裁，中国政府怎么办？还是继续不接受不参与吗？现实地来说，我估计中国政府肯定还是不接受不参与。如果一直坚持不接受不参与，最后的情况是，南海的邻国每一个国家都能举着一份对中国有法律拘束力的裁决，上面都写着九段线是无效的，这种情况下，中国在南海的权益还怎么去维护？考虑到目前中国海军的实力无法与美国匹敌，如果在法律上也是节节败北，那我们的海洋权益还怎么去维护？既无法理又无实力，这份遗产等于在现政府手里断送了。
现在这个烂摊子，作为中国国际法学者，我们真是忧心忡忡。死马当成活马医，我们也可以呼吁政府未雨绸缪，提早准备应对越南和其他国家提起仲裁的局面。但从外交部声明的口气来看，至少南海问题上，如果其他国家再提仲裁，中国政府多半还是不接受不参与，不然岂不是等于承认菲律宾案件做错了？
九段线的合法性是一个很大的问题，按照联合国海洋法公约，其合法性很难论证。目前九段性的主张是历史性权利，但是在现行国际法中所能找到的依据实在不多。所以按照现行国际法，恐怕法庭会轻而易举地判决九段线非法和无效。这种情况下我们应该如何处理？
我想，我们可能是时候要重新评估九段线和南海战略。中国崛起，南海作为我们的后院，控制南海局势的战略意义不言而喻。但我们是不是一定要主张主权才能实现对南海的控制？加勒比海是美国的后院，美国在加勒比海上并没有画什么九段线，宣布海里面所有的岛礁都是它的。而是通过细致的地区政策，成功地控制了加勒比海大部分国家的政府，从而实现了海洋优势。我们在南海是，是要跟东南亚邻国以邻为壑，四面树敌，还是要妥善使用综合国力，尤其是发挥国家的软实力，通过睦邻友好实现对南海的控制，这是值得我们思考的。
(文章仅代表作者个人立场和观点)