两高对网络诽谤的司法解释严重违宪(图)

【看中国2013年09月12日讯】9月9日，最高检、最高法联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，这份长达10条的司法解释文件，实际上是围绕当前的信息网络（包括计算机互联网、有线和移动通信网、广播电视网等）中的传播虚假行为，从四个方面进行了规定。

一是对网上诽谤他人的犯罪标准和公诉标准给予了明确规定，其中尤以网上的诽谤信息被转发500次或点击5000次以上构成犯罪的标准引人注目；二是规定在网上侮辱恐吓他人，或者发布和散布虚假信息，以寻衅滋事罪处理；三是以在网上发布、删除信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，规定以敲诈勒索罪定罪处罚；四是以营利为目的，以删除信息为由牟利的，以非法经营罪定罪处罚。

看得出来，这份匆匆出台的司法解释，不仅具有很强的针对性，而且很大程度上是一种“应景之作”，它对立法原意的突破和随意扩大犯罪范围甚至不惜以类推的方式来确立犯罪标准，是对现行刑法的亵渎，也是对广大使用信息网络的民众的威胁。

从诽谤罪方面看，首先是这个解释所规定的“点击浏览5000次或转发500次”的犯罪标准过于草率。在网上确实存在大量的不实信息和恶意诽谤信息，但正因这些信息较多，因此被点击5000或转发500的也更多。如果以此标准去确定犯罪，公安机关将有抓不完的人。而事实上，警方不可能抓那么多人，这就必然导致“选择性执法”，从而破坏法的严肃性，形成司法层面的不公平。

其次是解释中对刑法有关诽谤罪公诉标准的“严重危害社会秩序和国家利益”，规定了七个标准，包括引发群体事件和公共秩序混乱的、诽谤多人造成恶劣社会影响的。在这七个标准中，有些便于具体把握，比如“引发民族、宗教冲突的”，但多条标准仍然语焉不详，无法操作，比如，什么叫引发群体事件？是不是一条诽谤信息引发3个人在家门前聚集骂几句，就叫“群体事件”？这些措辞，是典型的维稳思维和维稳用语，以此介入司法解释，是对法律的极不负责的胡乱解释。

从寻衅滋事罪方面看，根据刑法第293条第四项的规定，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，构成寻衅滋事罪。该解释把在网上散布虚假信息，起哄闹事的行为规定为寻衅滋事罪。笔者认为，刑法条文中的“公共场所”，从立法原意来看，属于传统意义上的实际的“公共场所”，而非网络等虚拟世界。

事实上，网络并不是一个“场所”，只是一个信息传播的渠道和方式。两高把在信息网络扩大解释为“公共场所”，一是不符合立法时的原意，二是混淆了“渠道”和“场所”的概念区别，属于典型的扩大解释。按照这个逻辑，倘若某天科学家发明了思维截获器，人的思维容易被他人所探测到，那么，一个人在自己脑海中想想某个危险概念，是不是也构成“在公共场所发布危险信息”呢？

更大的问题还在于，我国《立法法》第四十二条第二款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”我国现行刑法制定时间为1997年，那时网络刚刚开始应用，远没有今天这么发达和普及，那时法律对寻衅滋事罪中有关“公共场所”的规定，显然不包括现在的网络世界，即便现在网络发达了，认为需要把网络纳入到该罪所规制的“公共场所”，也属于“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，那也必须是全国人大常委会来进行法律解释，而不是两高出来指鹿为马。可见，两高这次的扩大解释，显然是僭越立法权。换个角度来看，这一解释把在信息网络起哄闹事随意解释为在公共场所起哄闹事，继而认为这是寻衅滋事罪，实际上是一种类推，它是严重违反罪刑法定原则的。

法治常识告诉我们，司法解释的权限和界限，在于对执行法律时法律规定不明确的地方进行明确化、具体化，而不是扩大解释或缩小解释。扩大解释和缩小解释，都属于改变立法原意的“立法行为”而非“司法行为”，这样的解释，只能由立法机关进行。

从非法经营罪方面来看，近年来，各地司法实践对该罪已有滥用的趋势，两高的这个解释，再次不适当地扩大了适用范围。可以设想一下，倘若某人或某公司被网上的诽谤信息困扰，他（或它）在无法得到及时救济的前提下（比如网站拒不删除、执法机关怠于行使职责等），求助于某位有能力删贴的人及时删除，以减少损失，因而付给删贴人一定的钱财。这样的行为，既不损害公共秩序，又能及时维护合法权益，也不损害市场规则，本是好事，可根据这次的解释，这样的行为也构成犯罪。如此一来就可以发现，两高的解释过度扩大犯罪范围，有严重的硬伤。 

为什么这次解释硬伤重重？皆因这次解释出台的背景有严重的政治化色彩。在这次公安部主导的“净网行动”中，警察违法类推，有扩大化抓人之势，而两高作为法定的制衡机关，不仅不坚守法律底线，反而为公安机关“背书”，这种政治化的司法行为，违反了司法独立的原则，也违反了法治的基本准则。

批评两高的这份荒唐解释，并不是反对治理谣言，更不是要鼓励网上谣言的盛行。网上谣言，尤其是那些有组织的造谣、传谣和水军行为，包括官方组织的网络水军行为（即通说的“五毛党”），都需要重点治理。但从现有法律框架来看，现有的行政执法和刑事司法，能从轻重两个层面解决问题，比如，对于诽谤行为，受害者可以根据侵权责任法和民法通则的规定，要求网站及时删贴、追究诽谤者的民事责任或刑事责任，诽谤罪、诬告陷害罪、毁坏商业信誉罪等，都是对这些恶意诽谤行为的规制。对于其他造谣的扰乱秩序行为，也可以通过治安处罚法的规制给予适度惩处。现在动辄以犯罪来追究网络虚假信息行为，非常容易混淆表达自由、批评自由和诽谤的界限，必然给热衷强权管制言论平台的有关部门以借口，从而严重伤害网络自由。

换个角度来看，指望通过严刑峻法来治理网络谣言是毫不现实的，因为网络传播的触角广泛性、传播高效性、信息海量性和无国界性，网络的虚假信息是信息技术发展的必然风险。对于谣言的回应，一是提高政府和有关机关的信息透明度，二是让信息自由表达，当有关某事某人的信息，有众多信息源自由指向时，犹如一盏无影灯，单灯多了，阴影就自然失去了存在的空间。

有鉴于此，笔者郑重建议，全国人大常委会的组成人员应该尽到立法者的责任，主动审查并否决这份严重僭越立法权的违法解释，或者由公民向全国人大常委会提出审查建议，要求废止这份解释。

原标题：两高对网络诽谤的司法解释严重违宪并开恶劣先例

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