张星水律师为孙大午案的辩护词 为良知民营企业家孙大午先生涉嫌触犯“僵法”而遭受“牢狱之灾”一案进行辩护

北京市京鼎律师事务所接受孙大午先生的委托，指派张星水律师作为孙大午先生的辩护人出庭代理本案。在刚才进行的法庭调查和法庭辩论中，大午集团和孙大午先生分别委托的其他两位辩护人已经向法庭阐明了各自的辩护意见。在此，本辩护人将从另外一个角度和视点审视孙大午一案，并从法理角度就本案中涉及的 “非法融资”问题发表辩护意见如下：

孙大午先生是一个有良知讲良心的农民企业家，因为涉嫌“非法吸收公众存款罪”而正在经受牢狱之灾的磨难，并于今天站在被告席上接受审判。而导致这起事件发生的依据就是一个可能部分内容已经僵化了的法律“国务院247号令”即《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》中的有关规定，相比之下，刑法第 176条“非法吸收公众存款罪”实际上只是由此衍生出来的产物，可谓“小巫见大巫”。我们注意到这样的法令中的一些规定在当今市场经济的发展道路上可能已经成为了束缚民营企业良性发展尤其是抑制农村民营企业生存的绳索和陷阱。

经过律师六赴大午集团的调查研究，我们发现，大午集团原本是一家蓬勃发展、充满希望的民营企业。同时，通过在开庭前多次会见孙大午先生本人，我亲身感受到从他身上的真知灼见和道德风范所迸发出来的闪光点。我可以坦诚地对大家讲，在我本人接触过的各类企业家中，孙先生的确是一位出类拔萃的杰出人物，虽然，他的辨证思想体系很朴实无华。这似乎与当地一些政府部门的执政理念和认识标准存在着一定的差距。但是，我不得不说，孙大午先生个人在徐水和保定地区没有公开的敌人，更没有私家的仇人，这与过去的一些传言存在不符。虽然，我并不认为当地政府部门的思想观念具有开明的前瞻性。关于孙大午先生白手起家创业的艰辛历程、感人事迹和道德风范，已经在网上和各类文章中广为流传，为了节约法庭时间，我就不在此赘述了。

无庸质疑，孙大午先生目前面临着的最大的障碍就是仍然有效的僵化的金融体制和与之相配套的法律规定。作为一个法律人，通过多年的艰辛实践，我深刻地体验到律师在办理“非法融资”类型的刑事案件过程中的困境和曲折，究其原因，除了思想观念和人为因素之外，主要原因还是在现行法律制度中的不合理成分与僵化模式。尤其在金融法律和政策方面，法律体现了过多的政府意志、行政干预和金融管制。

所以，我们今天出庭的三位辩护人曾经和今天虽然没有以辩护人身份直接出庭但是始终关心着本案进展的杜兆勇先生、胡星斗先生、李智英先生、姚监复先生和孙达女士先后两次针对此类僵化的法律规定，依据宪法赋予公民的权利，向国家最高权力机关全国人大常委会提出了审查法律的书面动议请求。

法律的分类

我认为，法律按照好坏标准划分可以分为以下五类。

第一类是“优法”，它体现了法律的公平，正义与人道，同时具备了逻辑的严密和设计的精良；

第二类是“良法”，它基本上体现出了法律的公正性，也不违背基本的人道，同时具备了操作上的可行性和合理性；

第三类是“僵法”，顾名思义，即僵化的法律，它没有体现出法律的公平正义的内在价值，缺乏合理性，并在一定程度上违背了“公序良俗”的价值理念，对社会发展存在着一定负面的不良影响；

第四类是“恶法”，毫无法律的公正性可言，体现了对公民权利和财产权利的侵犯与剥夺，与善良人性和公共道德背道而驰；像南非政府过去实施的种族隔离制度就属于典型的恶法。

第五类是“酷法”，就是“一人犯罪，诛灭九族”这样的法律，随意剥夺人类的生命、自由和财产的权利，毫无人性可言，是反人道的最残酷，最恶毒的法律。在世界历史上，就象二战期间德国纳粹根据希特勒的种族灭绝理论针对犹太人实行的大屠杀和大清洗一样的罪恶行经；在中国历史上，就象秦始皇的“焚书坑儒”那样灭绝人性。这类法律在奴隶社会和封建社会极为盛行，象五马分尸，凌迟处死这类惨无人道酷刑的发明都属于酷法范畴。

我认为前一段时期被国务院及时废止的“收容遣送办法”如果属于比较典型的“恶法”的话，那么，国务院关于《取缔非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的247号令就属于比较典型的“僵法”。

从法学理论上讲，我认为“恶法”不除，公民就无法很好的生存，因为“恶法”剥夺了公民的民权；“僵法”不改，公民就无法很好地发展，因为，“僵法” 阻碍了民生的发展；所以，我们应该通过法律的手段来逐步消除“恶法”，变革“僵法”。只有如此，我们才能确保每一个公民的民权和民生都能够在法治的阳光普照之下得以健康有序地发展。从司法实践上讲，我认为“恶法”是必须要废止的，否则的话，就会可能再次产生出“孙志刚悲剧”这样的恶果；而“僵法”是应该被修正的，否则的话，就可能会产生孙大午先生遭受牢狱之灾这样的僵硬果实。换言之，孙大午先生就一定会象孙志刚先生栽倒在“恶法”之下那样栽倒在“僵法”之下，这是历史的宿命。因此，完全按照现行法律进行的辩护显然是比较单薄的，而且从某种程度上讲也是勉为其难的，即使大午集团和孙大午先生的行为合情，合理，但也并不一定保证合法，而法律本身是无情的。

举例说明

用一个形象的比喻来说明本案：孙大午先生一不小心食用了禁果，这个果子虽然能使人解渴，但是它却同时附着了一层毒素，使食用他的人中毒。那么，我们究竟是禁止人们食用禁果呢，还是让人们改良果子的品种而使它不再带有毒素从而能够被人们食用呢，答案显然是后者。在本案中，我们不难发现：孙大午先生吃的 “禁果”就是“民间集资”，而毒素就是僵化的金融管制性法律规定，孙先生吃了“水果”后，虽然能够解渴奈饥，但却可能中毒受损。所以，我们要做的事情就是把“水果”上附着的一层毒素去掉，让民间各地的“孙大午们”今后能够放心地吃到干净的“水果”。

法官的自由裁量权和法官断法

根据我国现有法律，法官并没有被明确禁止造法，换言之，法官是可以根据案情的需要提出修改法律的要求和建议，至少可以向上级人民法院请示，再由上级人民法院向最高人民法院请示，而最高人民法院可以针对现有法律作出相应的司法解释。法官的职责就是不断地发现新问题，提出新观点，创造新法律，这才是真正意义上的大法官，而不是只会对号入座，生搬硬套的工匠型法官，法官应该具备创新意识，充分地发挥法官的自由裁量权，而不应该只会机械地照搬照抄现有法律。法律的推陈出新的过程决不能仅仅依靠几个法学家躲在书斋里凭空杜撰出来的“纸上谈兵”，而更应该依靠常年在司法实践的第一线中审理形形色色的各类案件的法官、检察官和律师的思考和集思广益，即实践出真知。这也就是英美法系所强调的判例法的形成和演化过程。希望中国的法官能够在司法实践中更多地思考法律本身的取舍废立问题，而不仅仅只是懂得如何适用法律，而不管法律本身的好坏与否。法官应该是一个思考者，而不仅仅是一个工匠。同样，律师也是如此。这样，才能更好地促使立法者废旧立新，从而促进中国法治化的进程的良性化发展。

刑法与民法的法律冲突问题

本案明显涉及到刑民的法律冲突问题。关于法律冲突的问题，法学泰斗江平教授多次谈到当代民法与刑法的矛盾与冲突问题。江平教授认为现在的许多正常民事法律关系和民事行为都经常会被刑法学家认为是刑事犯罪问题而予以对待，从而扩大了刑法的解释范围，而伤害了民法的“意思自治”原则，也增大了公权力对私权利的干预与制约。从长远眼光来看，是不利于崇尚“契约自由”的市民社会的健康良性的发展，也与崇尚自由竞争的市场经济规律相矛盾。所以，江平教授多次强调国家的公权力应该尽量减少对市民社会的私权利的过多的行政干预。因为，公共利益建立的前提是应该仅可能地尊重社会的每一个个体的基本利益，而不是以破坏个体的利益为代价的，这也是一个普适原则。所以，应该在公共利益与个人利益之间寻找一个平衡点，而不应该盲目地将二者对立起来。无疑，在孙大午非法吸收公众存款一案中，明显地存在着民商法与刑事法律的冲突问题，这就要求法官在适用法律的时候要慎之又慎，换位思考，先民后刑，而不是先刑后民。以彰显法律的公正。

公民私权利与政府公权力的冲突问题

本案从另外一个角度上分析，也突现了公民私权利与政府公权力之间的较量。公民的私权利往往是通过民商法和合同法来调整和约束的；而政府的公权力则更多地体现在行政法规和刑事法律之中。在中国这样一个典型的中央集权国家中，政府的公权力经常以各种籍口得以扩张，经常扩张到日益严重地压抑公民私权利的正常行使的程度和地步。所以，制约政府公权力的无限制地扩张成了目前的当务之急。否则，公民的私权利就不可能得以健康良序地生存发展和壮大, 公民之间依据“契约自由”和“意思自治”所产生的民事法律关系可能就会随时遭到政府公权力的干预与破坏。也就不能使中国逐渐演化成一个真正的公民主导型的小政府和大社会的现代民主法治国家。

法律的关键所在

法律并非越多越好。中国的一些决策者对法治化的进程有一个错误的理解和认识，以为，法律越多越好，并且制定了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这样的司法政策，但是，惟独没有把法律本身是否公正、合理、人道考虑在内，其实，这真是大错特错了。事实上，法律并非多多益善，内容的好坏才是问题的关键。单纯追求立法的速度和数量而不考虑立法的质量和合理性，只会适得其反。事实证明，现在的许多问题并非是无法可依，而是法律过于宽泛，让人们很难适应。许多行政法律的出台都带有明显的政府计划经济的指令和对民间契约自由行为的干预。所以，法律决非多多益善，而是要科学，公平和合理。否则，许多不合理的“僵法”和“恶法”的出台将会扼杀和阻碍民间正常的商业行为和民事活动的良性运作，从而制约市场经济和公民社会的良性发展。所以，我国的立法机关在制定新法的同时，一定要及时针对旧法中的不合理和僵化的内容进行大力的清除、修改和废止。(文章仅代表作者个人立场和观点)