中國式維權的法律品格——漫談維權路徑

2005年冬天，我在北京辦案，一位境外的記者採訪我。她說：「李律師，我知道您是中國大陸的一位維權律師，但是我有一個問題，律師不都是維權的嗎？何以人們單單稱你們十幾個人為維權律師？」

我回答說：「維權律師在中國大陸有特殊的含義，就是專指代理弱勢群體跟強勢群體、代理民權跟官權博弈的律師，由於中國大陸特殊的政治環境和司法環境，這些律師除了必須具備法律專業水平之外，還要有超越自身利益去承受大眾苦難的社會責任和道義擔當，需要有甘願成為社會進步之鋪路代價的犧牲精神和高貴理想，這些都超越了一般的人性要求，而升華為一種類似於聖徒般的品格，這就使得維權律師成為一種稀缺資源，同時也成為一種令人敬仰的榮譽。」

作了這樣一個回答以後，我感到意猶未盡，同時又惴惴不安，我這樣來定義維權律師，除了無意中建立了一個道德高標（令人高山仰止，同時望而卻步），是不是也把維權律師從律師群體孤立了出來？

但是，最近我發現，有的朋友比我走得更遠，在他們的語匯中，維權律師等於人權律師，甚至等於政治異議人士，維權律師不再是維特定的弱勢群體之法權，而是為不特定的大眾爭人權，繼而發展為與不特定的政治勢力合流爭政權，這就逾越了理想的天國，逾越了法律的邊界，走向現世的政治運作，維權律師的法律品格被政治品格完全屏蔽了。

這樣一來，維權律師也就變成了一種政治動物，維權的路徑也越來越狹窄，維權的成本越來越高昂。當維權律師群體被海內外稱頌為「我們時代的英雄」的時候（胡平語），他們其實也越來越接近於成為政治鬥爭的祭品。

其實，律師代理或辯護只是維權的方式之一，維權行為有多種方式，其基本的原則是相同的。限於篇幅，本文只從律師維權這個角度來切入探討。

價值判斷的標準

在人們通常的價值判斷的王國裡，如果說理想主義者是法官，那麼現實主義者就是理所當然的被告。後者總是處於被前者審判的地位。犬儒、怯懦、功利主義都是最常見的罪名。但是，歷史女神往往嘲笑這樣的審判，她常常用失敗者的劫灰和殉難者的血淚來表達自己的意見。

維權派內部有一種關於合法性的爭論，非常典型地反映了這種分歧。維權派中的主流意見認為，合法性價值判斷的標準當然是自然法理念，那是普適價值。但是我們不得不承認，自然法理念也好，普適價值也好，那是停留在理想狀態的價值觀，而被維權的對象則是現實的、具體的人，就像我們不能指望中國的破敗農村立即變成美國的漂亮小鎮一樣，我們也不能指望立即用美國法庭的判斷標準來審理中國的案件。雖然後者更符合自然法的理念，更符合公平、正義的普適價值。我們知道，任何一個非民主國家的法律，在立法的指導思想上，其一要體現自然法的精神，體現公平正義的理念，其二要體現立法者的意志，而立法者的意志，無非是對統治集團利益和現實政治的考量。因此，制定法跟自然法必然存在很大的差距，而司法過程中司法者毫無疑問將以制定法作為標準，維權者介入司法程序難道可以拋開制定法，僅僅以自然法理念作為價值判斷的標準嗎？

當然，現實中也不乏這樣的案例，維權律師高揚正義的大旗，司法官員重敲刑罰的法槌，一場雞對鴨講的辯論只剩下餘音繚繞的觀賞價值，供身被鐐銬的被告人在高牆電網內細細品味。

界限：中國環境下的合法與非法

關於價值判斷的標準，朝野之間在很多概念上存在分歧：

其一，國家安全

絕大多數的獄中作家們都是在危害國家安全這個大的類罪名下被判刑剝奪自由的，對此，作家們憤憤不平，他們認為自己從事的是推動社會進步、有功於國家社稷的「經國之偉業」，怎麼能危害國家安全？網名不鏽鋼老鼠的劉荻小姐曾經說：真正危害國家安全的，正是那些國安人員（大意）。

其實，作家們對「國家安全」這個法律術語做了與官方截然不同的價值判斷，在大陸司法當局的法律詞典裡，「國家安全」是指「國家面臨內外威脅的現實和心理感受，以及保障安全所運用的國家安全手段。」（《國家安全公民手冊》時事出版社2003年8月版，第3頁）。這本書的作者們認為：

「安全的含義往往是不明確的，在不同的時間，不同的地點，國家安全也必然意味著不同的事件，這不僅取決於人們必須保衛的東西，而且取決於威脅的性質。 具體而言，安全不僅表現為一種客觀存在的事實或狀態，也是一種心理感受，即使客觀上不存在威脅，由於心理上感到威脅，也存在安全問題。同時，安全還是一種手段，即要具備實現安全的手段與實施途徑，做到有備無患，心中有數，只有客觀上不存在威脅，同時又有某種消除威脅的有效力量和途徑，安全的主體才會有真正的安全。」

在這樣一種「國家安全」理論指導下，任何對執政者的制度層面的批判都會被理解為危害國家安全，曾經有一位警官這樣說，「我絕對相信寫文章就能顛覆政權，那種潛移默化的煽動、滲透力量完全可以使我們的政權一夜易手，蘇聯、東歐都是例證。」

需要補充的是，在當局的眼裡，國家安全不再只是軍事安全的小概念，而是包括「經濟安全」、「文化安全」、「信息安全」、「生態安全」、「資源安全」的大概念，國家安全不僅包括外患、而且也包括內憂，不僅是現實的存在，而且也是心理的感受。不再是靜態的坐標，而是一個動態的游尺。

還需要補充的是，在當前的司法語境中，國家安全與社會穩定、執政黨的地位安全基本是一個概念。

其二、「煽動顛覆」

羅永忠先生曾對我抱怨說，「政府說我煽動顛覆國家政權，真是比竇娥還冤。我一個殘疾人，連居民委員會也顛覆不了啊。」

許多作家也有這種心態，他們認為：我們也就是批評政府的某些政策，揭露社會黑暗，提出自己的主張，這是知識份子的天職，怎麼就成了「煽動顛覆？」

刑法第105條第2款關於煽動顛覆國家政權罪，官方的教科書是這樣表述的：

煽動顛覆國家政權罪，是指以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的行為。

本罪在客觀方面表現為以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的行為。所謂造謠，是指為了達到顛覆國家政權、推翻社會主義制度的目的而無中生有，捏造虛假事實，迷惑群眾;所謂誹謗，是指為了達到顛覆政權、推翻社會主義制度的目的，而散佈有損於國家政權和社會主義的言論。

在這個解釋裡，行為人的主觀動機完全是從客觀行為裡推導出來的，只要當局認為你「捏造虛假事實，迷惑群眾;」「散佈有損於國家政權和社會主義的言論」，那麼，你就具備了「顛覆國家政權、推翻社會主義制度的目的。」至於客觀上能不能顛覆國家政權、能不能推翻社會主義，在所不問。也就是說，只要政府心理上感到了這種安全威脅，你就有罪。至於指控你客觀上「捏造虛假事實，迷惑群眾，」 那是太簡單了，在被關押的情況下，你能為你的文章中涉及的每一個事實、每一個字眼都提供證據嗎？並且，制度層面的批判在當局眼裡，本身就是「散佈有損於國家政權和社會主義的言論」。只要作家們的言論稍稍出格，在法律上定罪就「順理成章」。

其三、「合法性」

杜導斌先生有篇文章《論顛覆政府是合法的》，後來成了他被判刑的重要證據。這個案例非常具有典型意義。杜先生被判刑三年緩刑四年以後，網易上的不少網友居然都認為判輕了，官方的邏輯更是理直氣壯：「顛覆政權」居然都合法了，這還不是「煽動罪？」

其實，杜先生的文章只是做一些學術探討，他從兩個層面來論證自己的結論，其一，既然是人民主權，一切權力歸人民，那麼，人民當然有權廢除欺凌自己的政府；其二、人民拋棄政府有多種形式，包括革命和選舉。杜先生推崇的其實還是在現有法律框架內通過程序實現政府的更替。從自然法的角度講，這種說法沒有任何問題。但是官方認為，杜先生提出這樣的觀點具有針對性，他的前提暗含著現政權「非法」這樣的價值判斷，所以，提出這樣一個命題就是「圖謀顛覆政權」。

由於這種分歧，杜先生被判有罪，而且在很大程度上獲得了社會認同。這很難說不是一場悲劇。

其四、泄密罪

作家們認為，所謂機密必須是關係到國家安全和利益的事項，對此不應作擴大解釋；其次，機密必須事先確認，事後鑑定的機密由於缺乏行為人的認知要件，不應當做秘密；最後，泄密的主觀動機和客觀後果應該對案件定性有重大影響，不是故意泄密或者泄密後對國家安全和利益沒有危害的，不應視為犯罪。而司法當局對作家們的這些觀點基本上不予考慮，它認為，只要是客觀上泄露了他們認定的「機密」，一律構成犯罪。

筆者承認，司法當局的這些標準確實違犯正義理念和法律精神，甚至違犯我們的現行憲法。這是一個客觀存在的事實，也是人治社會向法治社會轉型時期長期存在的社會現象。對此，我們可以批判，可以檢討，可以通過立法、司法活動加以不斷予以修正，但是，我們不可以直接通過具體行為挑戰這些標準。一旦我們這樣做了，等待我們的就是監獄。

有人說，惡法非法！在理論上，這個判斷是正確的。但是，不等於說，我們認為某一個法律是「惡法」，這項法律就失去了它的效力，我們就可以將它視為烏有，可以蔑視它的存在。因為，如果這個邏輯成立的話，所有的法律都會被不同的人當作「惡法」而踐踏。法治的基石將不復存在，法治的大廈將一朝傾覆。

惡法的廢除，應該通過程序性修改，而不是公然的違抗。對惡法，理論上貶斥，行動上尊重，其實也是一種法治精神。譬如劉曉波先生，他可以在批判性文章中痛斥「惡法非法」，但如果他被中共以顛覆罪送上法庭，如果李建強作為辯護律師，我決不可以用「惡法非法」來為劉曉波辯護。

維權有多種途徑，維權律師僅僅是途徑之一，非暴力抗爭是又一種途徑。超出律師代理案件的範圍，作為非暴力反抗的品格，蔑視惡法是正當的，甚至是高尚的勇敢的，但作為律師代理案件，不能如此蔑視惡法。

希臘著名的哲學家蘇格拉底當年被枉判死刑，他的學生買通獄吏要幫他逃走，他堅決拒絕。他認為，判他死刑的是惡法，但畢竟也是法律，所以，他要服從「惡法」，慷慨赴死。

維權的品格

維權的內涵指向應該是合法權益。律師界有句行話：維護當事人的合法權益。我認為，這應該是「維權」一詞的原本含義。也就是說，維權，維的是當事人的法權，通常是指為國家法律所明確載明並保障的權利。這個概念的外延通常不及於政治權利，而是特指民事權利等私法權利。我之所以這樣說，是因為我國沒有憲法法院，憲法條文所羅列的一些公民的政治權利，在我國並沒有一個救濟路徑。而維權的本質要求是依賴程序保障。偏離了程序路徑，維權就成了「奪權」。因此，只少在目前階段，政治權利應該排斥在維權的範圍之外。

維權應該尊重制定法，尊重司法運作的習慣性資源。這雖然在很大程度上出於一種策略性考慮，但也並非沒有一點道義價值。制定法和司法的習慣性運作，包含了相當程度的經驗理性，包含了民眾的認可和社會的容納因素，一概以先驗價值理性予以排斥，乃是一種維權「左派幼稚病」。

維權者在言論上不妨高揚價值理性，在操作中卻要謹慎地踐行實踐理性，言論和行為不妨分開。即既要高舉普適價值的旗幟，去衝擊和改變當政者的法律意識和思維慣性，又要堅守現行法律的底線，尊重法制。只有這樣，維權者的隊伍才能越來越壯大，中國式維權之路才能少一些曲折。
(文章僅代表作者個人立場和觀點)